众所周知，房地产行业关系国计民生，有关它的每一项政策、每一个新出台的法规，某部门的新动向，都引发经济震荡，也影响着每个人的生活。在房地产的世界里，法规乱，政策多，博弈繁杂而激烈。

　　不久前，安徽省无为县传来一个的消息：安徽籍浙商商、温州商会会员刘永辉在安徽省无为县合法投资房地产，却因转让房地产股权涉嫌倒卖土地而被逮捕入狱。全国多家新闻媒体先后收到来自浙江、安徽商会，以及浙商商会、温州商会会员刘永辉的家属等来信，反映了这一事件。来信称其丈夫合法投资涉嫌倒卖土地使用权被逮捕入狱，事关经济社会发展和招商引资环境，这不能不引起新闻媒体的高度重视。

　　近日，人民日报《中国经济周刊》、新华社《经济参考报》等多家媒体记者带着群众反映的问题，纷纷前往无为县采访，就这一事件进行调查。

　　来龙去脉：诚意感动去投资，资产被侵遭羁押

　　一个浙商，为何会到无为县去投资，又为何会因投资而遭受牢狱之灾呢？据来信反映：在2008年至2009年期间，安徽省无为县县委、县政府有关领导，以及县招商局到温州招商引资，先后与刘永辉商谈28次，要求安徽籍浙商刘永辉到无为县投资兴业。刘永辉被无为县领导的诚意感动，决定前往无为县去投资。

　　在无为县工商局，记者查阅了安徽无为县鸿日置业发展有限公司有关资料，从中了解到，2009年7月22日刘永辉和黄山旅游集团有限公司通过公开竞标合法取得无为县2009-3号国有土地使用权，该土地占地面积46200m2，其中建设用地39350 m2，该片土地经政府规划，拟建设一座四星级酒店及6栋高层住宅，刘永辉同时向无为县人民政府缴纳了2000万元的项目保证金。

　　2009年9月，由刘永辉等四人发起，筹资1000万元，注册成立了安徽无为县鸿日置业发展有限公司(以下简称鸿日公司)，刘永辉占公司股权55%，刘永辉为公司的法定代表人，公司成立后，鸿日公司向无为县国土局缴纳了土地出让金1485万元，同时鸿日公司与无为县国土局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，履行了合法手续。

　　经无为县政府会议决定，以该公司来建设四星级酒店项目。2011年9月16日，该公司依法取得了土地使用权证，2012年1月，公司的6号楼取得房屋预售许可证并开盘销售，其他楼盘也开始销售。

　　记者了解到，这段期间，公司的股权发生了一系列的变化。公司发起的其他三股东撤资，无为县政府做刘永辉工作，由刘永辉购买另两名股东30%的股权(购买后刘永辉股权为85%)。后刘永辉向徐和财、朱斌二人各转让了22%的股权，公司另一名股东徐肖峰向朱斌转让15%的股权，徐和财又向现股东倪世明转让了自己的22%股权后退出公司，这样，倪世明取得公司股权的22%，朱斌取得公司股权的37%，刘永辉保留公司41%的股权，倪世明为公司总经理，刘永辉因其他地方也有开发项目，不能常驻公司，公司的实际控制人为倪世明。

　　公司有关资料显示，2012年3月2日，倪世明利用其公司实际控制人的有利条件，用公司的2000 多m2的预期门面房和两套住宅房，以及7000万人民币收购了朱斌的37%的股权。2012年1月17日，公司6号楼开始销售，倪世明将房屋销售的部分款项直接为其个人的巨额高利贷债务进行抵账。截止2012年2月20日止，倪世明已经挪用了公司2700多万元房屋销售款，公司1-5号楼号楼开盘时购房人的购房认筹资金约40余万直接进入了倪世明的个人账户。同时，倪世明让妻子焦玲成为公司监事，并以公司法定代表人刘永辉的名义，在无为县工商银行设立账户，截止到2012年2月20日，已有660多万元购房款进入该账户。

　　刘永辉发现了倪世明违法犯罪行为后到无为县公安局举报倪世明，由此和倪世明发生严重冲突。无为县公安局对于刘永辉反应的有据可查的问题不仅不立案调查，反而在2012年3月23日以刘永辉涉嫌非法转让为非法转让土地使用权罪(认定刘转让个人股权就是倒卖公司土地使用权)对刘永辉实施刑事拘留。2012年4月27日，无为县检察院以相同罪名对刘批捕，无为县公安局预审民警明确告知刘永辉，将会把公安机关的侦查时限用完，利用程序，拖延羁押时间，要求刘永辉交出股权转让款。

　　在无为县公安局，经侦大队一名负责人告诉记者，刘永辉的案件县有关领导和公安局高度重视，刘永辉多次向县公安局报案倪世明侵占公司资金，因没有犯罪事实，所以没有立案。

　　案件症结：股权转让实无奈，涉嫌倒卖事有因

　　那么，刘永辉为何要转让股权呢？通过来信反映与公司实地调查，记者了解到，2011年6月份，倪世明胁迫刘永辉签订了《债权股权转让协议》，要求刘永辉转让30%的股权，但未按该协议给付刘永辉股权转让的资金。2011年9月18日，倪世明持安徽无为县鸿日置业发展有限公司股东会议纪要，以及假冒刘永辉的签名，到无为县工商行政管理局办理了股权变更登记，将刘永辉对该公司持有的30%的股权转让给了自己。

　　那么，为什么倪世明要如此急迫地需要刘永辉转让股权呢？多份来信认为，其中一个原因是倪世明为了偿还高利贷，想通过土地抵押的方式向银行借款偿还高利贷，所以伪造了法定代表人刘永辉的签名及委托书，欲将公司的土地使用权进行抵押款，但被刘永辉及时制止，现在，刘永辉被羁押后，倪世明成为鸿日公司的控制人，其妻子焦玲也成为鸿日公司的法定代表人和执行董事，公司已经成为倪世明、焦玲夫妇的财产。

　　记者查阅公司资料时发现，2011年9月18日的有限责任公司变更登记申请书上的刘永辉签名；同日签名的《无为鸿日置业发展有限公司股东会议纪要》、《章程》；甲方为刘永辉，乙方为倪世明的《股权转让协议书》，其刘永辉的多个签名笔迹，显然都不是出自一人之手。

　　据了解，在变更刘永辉30%的股权材料中，有许多材料是需要刘永辉亲笔签名的，多种字体的刘永辉签名，为何无为县工商局视而不见，仍可作变更登记？记者不得而知。

　　专家释疑：股权转让不能认定为倒卖土地使用权，刘永辉在本案中并不存在倒卖土地使用权的情形

　　刘永辉案件发生后，被逮捕入狱的罪名就是涉嫌倒卖土地使用权，对于在企业内部转让股权是不是倒卖土地使用权？来自浙江商会的信中提出疑问：投资商刘永辉通过政府组织合法竞拍获得项目土地，项目公司和政府国土局有合法的土地转让合同，缴纳了全部土地出让金，并积极建设开发项目，虽然有转让股权的行为，但都是依据《公司法》的规定依法转让并且工商部门也依法进行了变更登记，并没有丝毫非法转让土地和倒卖土地的行为，这种股权转让的行为在全国都很普遍，全国人大出台的法律和最高法院出具的相关司法解释从没有认定这种股权转让的行为就等同于是非法倒卖土地权的行为，因此，这种股权转让是受法律保护的合法行为，无为县公安局刑拘刘永辉是否合理合法？

　　关于刘永辉是合法转让股权，还是涉嫌倒卖土地使用权构成犯罪，为此，京城著名的刑法专家(北京大学法学院陈兴良教授、清华大学法学院张明楷教授、中国社会科学院法院研究所研究员陈泽宪教授)、物权法和公司法专家(中国社会科学院法学研究所研究员孙宪忠教授和陈甦教授)对刘永辉案件进行了专家论证。

　　经济学、法学意义上的股权转让和土地转让，本来界限是非常明晰的，但虚拟资本的转让，往往意味着实体资本支配权的转移，从而使两者的界限变得模糊起来。界限的模糊往往会引发认识的模糊，进而造成操作上的失误。比如，有些人就认为，在股东之间发生股权转让时，其包含的土地使用权也发生了转移，所以应当符合土地使用权转让的条件，并办理土地变更登记，缴纳有关土地税费，否则，将会造成土地管理职能缺位，国有土地资产“流失”。照此逻辑，每天都有大量的股权交易，其中国有或国有控股公司不在少数，岂不是每天都在发生国有资产流失？股权交易岂不成了规避法律的手段？上市公司的股票买卖实际就是股权转让，按此逻辑，上市公司就要在每笔股票交易后马上办理土地使用权转让手续，这显然是很荒唐的。从现行法律和理论上澄清这些错误认识，十分必要。

　　与会专家一致认为：刘永辉在本案中转让股权的行为不能构成非法转让、倒卖土地使用权罪。理由如下：

　　1、股权和土地使用权是两种性质不同的权利，不能混淆。

　　股权是股东财产，依公司法可以自由转让，土地使用权属于公司财产，不能非法转让。股东财产和公司财产是相互独立的两种财产。

　　2、非法转让、倒卖土地使用权罪的犯罪对象是土地使用权，而不是公司股权。

　　作为非法转让土地使用权罪的犯罪对象的土地使用权，在本案中始终处于公司的控制之下，从未被转让或倒卖；部分股东转让部分股权之前和之后，享有该土地使土地使用权用权的合法主体都是该公司。即本案中涉及的根本没有发生转让和倒卖，更谈不上“非法转让、倒卖”。

　　3、股权转让不是土地使用权转让。

　　《公司法》第138条规定：股东持有的股份可以依法转让。《公司法也没有针对特定标的的股权转让的限制。刑法第228条也没有“以股权转让形式出让土地使用权”的禁止性规定。罪刑法定原则作为刑法的基石，必须得到遵守。

　　4、如果将股权转让认定为构成非法转让、倒卖土地使用权罪，将会导致十分荒谬的结论。

　　如果认为转让股份就是转让土地使用权，那么房地产整个行业都将不能转让股权，亦不能上市，因为转股和上市都是股权的转让和买卖，那势必造成参与者人人都涉嫌犯罪，股市上的房地产公司都应退市出局，其荒谬性是显而易见的。

　　个中谜团：双方倒卖，罪罚一方，记者采访遭阻挠

　　在调查了解刘永辉案件中，一些谜团令人费解：

　　一、来自浙江商会的信中提出疑问：倪世明侵占公司资金数千万元(有帐可查)，已构成职务侵占罪，刘永辉多次向公安局报案，为何公安部门不受理？倪世明冒用刘永辉签名非法变更刘永辉30%股权，刘永辉到工商局和公安局举报，两个单位为何置之不理？倪世明有多次威胁刘永辉及其律师的事实，为何县公安局对刘永辉的这些有据可查的举报置之不理？

　　二、刘永辉所转让的股权，最终是落在倪世明手中，使倪世明成为公司的法定控制人。倪世明是股权转让的实际获利者。如果说刘永辉倒卖了土地使用权有罪，那么倪世明同样参与了倒卖，现在为何刘永辉被逮捕入狱，而倪世明却能安然无事，独享股权的利益呢？

　　三、刘永辉倒卖土地被羁押，直接影响到当地的投资环境，使外商投资产生顾虑。从创优投资环境考虑，当地政府也应把这个案件告知社会，以正视听。但是，在无为县公安局采访时，公安局政工科就要求记者必须通过无为县委宣传部才能进行采访，而记者要通过这些批准，则往往吃闭门羹。

　　房地产业的发展，给中国城镇建设带来了历史机遇。改善了城镇居民的居住条件。土地出让积累资金，对城镇基础设施建设提供了及时，有力的支持。这是非常伟大的成就。另一方面，城镇房地产业的空前繁荣，吸引了大量农民进城务工。这对乡村的经济社会发展，缩小城乡差距，将产生非常深远的正面意义。现刘永辉案件已两次被无为县检察院退回公安局补充侦查，刘永辉也已被羁押近六个月了，本案结局何去何从，除浙商商会、温州商会和一些房地产商表示极大关注外，媒体也将继续跟踪报道。

国资委要求，78家不以房地产为主业的央企在4月12日要提交退出房地产业实施方案。但仍有专业人士指出，“退房”过程的法律问题似乎悬而未决，如当前4家央企选择的股权退出的方式是否合法？央企“退房”是否可能产生内幕交易，实际成效又会如何

    图示为2009年央企及16家以房地产为主业的央企的房地产业务情况。

    按照国资委要求，78家不以房地产为主业的央企在2010年4月12日要提交退出房地产业实施方案。

    尽管人们对这78家央企是否应该被“劝退”房地产市场、它们是否会真的退出、央企退出能否有效遏制房价上涨各持己见，但大家还是对央企最后会向国资委交出何种的答卷拭目以待。

    “勒令这78家央企退出房地产行业，不论原因如何，总是折射出中国市场经济的不彻底性。”著名国有资产法专家、武汉大学法学院教授孟勤国告诉《法治周末》记者。

    而中国社会科学院研究员马光远则认为“退出是央企回到正确道路的第一步”。

    截至4月5日，被“劝退”的央企中，仅有4家央企通过挂牌转让旗下房地产企业的股权。

    北京产权交易所相关人士4月3日表示，近日来北京产权交易所相关部门每天都会接到关于央企转让房地产项目的咨询电话，来上门拜访的投资人也不在少数。这些意向投资人既有民资房地产公司，也有资本运营公司。北京产权交易所网站央企转让的房地产项目的点击率也有显著增加。

    “但我认为央企退出房地产业操作上有难度。”房产专业律师秦兵直截了当地向《法治周末》记者表示，78家央企“退房”，牵扯项目范围广大，股权结构复杂，而整个转让中涉及的法律问题更是不容忽视。

    央企定位模糊 退出房地产业法律操作难

    3月19日，国资委主任李荣融在央企聚首会上指出，78家不以房地产为主业的中央企业，要加快结构调整步伐，必须在15个工作日内制订有序退出的方案。

    有专家认为，央企的法律定位模糊，是央企被要求退出房地产业所面临的第一个法律难题。

    事实上，对国企身份发出质疑的并非少数。3月20日的“中国发展论坛”上，国务院国资委分配局的某局长在被媒体围着追问国企进军房地产行业争地王的问题时，带有情绪地挥舞着手臂，“央企不挣钱，被批效益不好；挣钱了，又说不顾社会效益”。因此，“国企现在受夹板气！”在这位局长看来，如果将国企定位为经济组织，国企进入利润较高的房地产行业，无可厚非；如果将国企定位为社会公共服务组织，那么应该给与相应的支持。因此，他呼吁：“全国人大应该明确国企的定位。”

    在马光远看来，国企不该是追逐利益的普通经济组织，他的特殊性决定了他应该承担创新型国家建设的使命，而不是去抢房地产的暴利。

    “所以是否退出房地产业关键要看央企的态度。退出途径不是问题，现有的法律也不是问题，这些都是可以解决的。”马光远向《法治周末》记者强调。

    然而孟勤国则认为，“国资委作为出资人如果要行使其大股东的权力，应该遵守公司法的相关规定”。

    国资委一位专家也提出，按照公司法规定，国资委主要负责央企的人事变动和业绩考核，以及重大事项决定。“挂牌出让土地是政府发展房地产的政策，如果说要国资委出台禁令限制投资房地产业，并没有相关的法律依据。”该专家举例说，远洋地产大股东为国有企业，同时远洋也是上市公司，在资本市场募集资金开发房地产，国资委无法干预。

    “在市场经济中，为什么一碰到央企，就不能按照市场程序走呢？”孟勤国指出，“但是这次转让至少得按公司法程序进行。在程序上，大股东可以提议，然后经由大股东董事会投票形成决议，再委托有关部门评估资产并形成公告表明剥离资产的理由，对于国有重大资产剥离重组还需要将评估报告上交财政部或国资委等部门批准；这之后，按照公司法规定，如果所处置资产占公司总资产比例小于5%，股东可以自行决定；如果所占比例大于5%，则需要全体股东大会的广大股民投票决定，通过后才可将房地产资产剥离出去”。

土地股权转让 行政法规与法律有碰撞

    “劝退令”发布十多日来，回应的央企寥寥。截至4月5日，仅有4家央企通过挂牌转让旗下房地产企业的股权。除中远集团外，其他3家更被业内人士认为或许只是时间上的巧合。

    马光远认为，国资委在“劝退令”中留了个“豁口”，“即国资委给出的退出条件是各央企在完成自有土地开发和已实施项目等阶段性工作后退出，而房产项目具有长期性，开发十年八年都有可能，所以退出执行状况难以确定”。

    “而且不愿吐出地产这块肥肉的央企，可以变通的花样很多。”秦兵表示，央企可以成立自己的子公司去从事房地产，也可以入股其他地产公司等等。

    据悉，去年年底，中国化工集团也按捺不住对土地资源的热情，专门成立资产公司来整合运作旗下土地资产。

    业内专家表示，央企以土地作价入股引入房地产企业、共同开发、共享收益的做法看似属于资本运作，却为央企提供了一条进入房地产市场的捷径，可能有愈演愈烈的态势。

    事实上，房产企业合作开发、转让股权在业内相当普遍，孟勤国表示。记者发现，甚至按照去年5月1日实施的企业国有资产法要求，中央企业的资产必须要通过产权交易机构挂牌转让，可以说央企退房目前有且仅有通过产权交易机构股权转让这一个渠道。

    但是，从法律上来说，这种不提土地买卖，只说股权转让的行为是否违反法律，仍然存在争议。

    在此之前的2009年11月10日，南京首起涉嫌触犯“非法倒卖土地使用权罪”案件中，被告人刘有贵以股权转让的方式与北京公司合作开发房地产，构成“非法倒卖土地使用权罪”，被判处有期徒刑4年6个月，并处罚金人民币1600万元。

    刘有贵的这种行为是对现行法律法规的一种合理规避，还是触犯刑律的犯罪行为？面对检察机关的指控，刘有贵认为以股权转让的方式与北京公司合作开发房地产，是房地产领域一种普遍的现象，是法律允许的，不属于非法倒卖土地、倒卖土地使用权的行为。

    南京市下关区人民检察院公诉人员反驳说，依照刑法规定，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，构成“非法倒卖土地使用权罪”。其构成罪名的核心要点有两条，一是以牟利为目的；二是违反土地管理法规。刘有贵的行为“以合法的股权转让的形式掩盖其倒卖土地使用权的非法目的”，达到了犯罪的构成要件。

    孟勤国告诉记者，目前我国只有海南省地方政府颁布了“禁止以股权转让形式实际买卖土地”的地方行政法规，国家的法律上没有特别规定土地股权转让不合法，所以土地股权转让没有说不可以。

    知名刑辩律师钱列阳则告诉《法治周末》记者，这种现象体现行政法规和其他法律上的不衔接。“其他股权转让如酒店股权转让是符合公司法的，土地股权转让从公司法角度说也是合法的，但是土地的特殊性就在于一些法规对土地股权、地产公司往往有特别的规定。”钱列阳说。

    据悉，今年的刑法修正案8可能会对这一法律模糊地带进行讨论和补充。

    不少业内人士表示，修正案应该对土地股权转让究竟是合法还是违法作出具体说明，否则，央企退出途径在法律上也存在模糊点。

退出过程 内幕交易难监控

    尽管人们要求央企退出房产业的呼声很高，国资委对此的态度也表现得异常坚定，但质疑“劝退令”实际效果的人不在少数。

    据了解，央企地产业务十分庞杂，一个企业旗下往往拥有数十家子公司，而各个子公司都拥有一定的地产资源，央企单是摸清自家的地产资产都非常困难，更不要提梳理其中错综复杂的股权结构了。

    除了按公司法程序退出外，孟勤国还指出，挂牌转让过程中的国有资产评估，要严防仅仅按照净资产评估转让，要考虑土地增值、企业无形资产增值，防止国有资产流失。

    而且在转让中，他表示，要防止内幕交易产生，即产权挂牌是虚的，交易事先已经约好了转让对象，交易中就约定很多转让条件以刷掉其他投资对象。

    “可是这些几乎都是不可避免的，”孟勤国叹气，“78家央企退出房地产业真的是一个相当复杂和庞大的项目，动辄涉及几千亿元资产”。

    事实似乎也正是如此，国资委并没有给出退出的明确时间表和方式，给出的条件是在完成自有土地开发和已实施项目等阶段性工作后。有业内人士表示：国资委此次的“劝退令”效果难测。（郭素凡 吴晓锋）

本报记者张维

　　如果一家房地产公司试图转让公司名下的土地使用权，将面临一系列土地管理法律、法规的制约；但如果通过转让公司股权获取土地使用权的收益，依照公司法的规定，则几乎没有任何障碍。

　　在这样的制度安排下，房地产公司一般不会选择直接出让或受让土地使用权的方式，而是选择转让或受让股权的路径。眼下，这种操作的合法性问题开始受到房地产业界、司法界和学界的关注。

　　股权炒地应否追究刑责四家学术机构联合研讨

　　长期以来，上述所谓“变相炒地”行为，司空见惯。不仅最高人民法院若干判决明确将股权转让合同认定为合法有效，而且几未见到行政管理部门对其作出处罚。根据媒体公开报道，有法律专家指出，上述行为顶多算是钻法律的空子，仍是当事人在法律允许范围内的合法选择。

　　但是，进入2010年，情况有变，房地产业开始对上述操作忧心忡忡。一是今年1月27日，海南省国土环境资源厅发布了《关于充分发挥土地调控作用促进房地产业平稳健康发展的通知》。其中第五条明确表示，“严禁以股权转让为名，变相违规转让土地使用权。”二是今年以来，一些地方的公安机关对此以“非法倒卖土地使用权罪”立案，有多家房地产公司老总因此身陷囹圄。如媒体今年3月18日报道过的常州陆阿生因转让房地产公司股权先后被诉侵占、合同诈骗一案，最终被以“非法倒卖土地使用权罪”审查起诉。去年，南京下海官员刘有贵亦以“非法倒卖土地使用权罪”被判刑。

　　关注这种变化的，不仅是房地产业，还有法律界。8月12日，中国人民大学刑事法律科学研究中心、中国社会科学院法学研究所欧盟法研究中心、清华大学法学院民事法研究中心、清华大学法学院资本金融与法律研究中心就此类问题联合召开专题研讨会，邀请刑法、刑诉法、公司法、土地法、合同法领域国内知名专家就房地产公司股权转让中的法律责任问题进行专题研讨。

　　在国家制度安排尚未作出调整的情况下，地方政府部门规定的法律效力如何？在最高院将其认定为合法民事行为的情况下，地方公安机关动用刑事手段追责是否会造成法律适用的不统一？在司法机关、执法部门的认识产生“罪与非罪”重大分歧的情况下，最高立法部门有无必要尽快对此作出权威解释？这些都是法学界关注的问题。

　　研讨会上，专家认为罪刑法定原则不可突破，有关机关不宜无视国家公司法律制度，将公司法、合同法明确允许的股权交易认定为实现所谓非法目的的“形式”。此类案件应慎用刑事追究。同时，专家对陆阿生等案件中地方公安机关动用刑事手段处理此类纠纷给国家公司法律制度带来的困境、对房地产业带来的巨大冲击、可能造成的权力寻租等亦充满忧虑。

　　股权转让有自由土地使用权转让有限制

　　公司法第138条规定：股东持有的股份可以依法转让。

　　清华大学法学院副院长施天涛教授指出，规范股权转让的公司法目前还未有针对特定标的的股权转让的限制，只是对股权转让本身的程序有所要求。按照公司法，土地使用权是可以出资的，出资之后形成公司的股权。即使是股权的价值、价格受公司享有的土地使用权的影响，甚至决定，此类股权的转让，在公司法上也是允许的。

　　从法律上讲，股权转让是完全自由的，而土地使用权转让则是有限制的。城市房地产管理法第39条规定：以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：

　　(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；

　　(二)按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。

　　转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。

　　根据上述规定，房地产企业在转让名下土地使用权时，有一系列严格的条件：必须已经支付全部土地出让金并取得土地使用权证书；开发土地进行房屋建设的，必须已经投入25%以上……

　　那些被诟病为“炒地”的开发商，往往是因为资金不足，在尚未全部缴纳土地出让金的情况下，通过转让股权赚取土地使用权的升值效益，然后把继续出资义务转嫁给接盘者。

　　这种明显对土地管理法律进行规避的行为早已引起社会各界的注意。早在2007年，江西省南昌市中级人民法院就受理了多起房地产公司股权转让纠纷。审判人员在接受记者采访时说，对此类通过股权转让方式掩盖买卖土地使用权行为的案件，由于当事人是以股权转让纠纷提起诉讼，法院依法仅应审查股权转让合同是否符合法律规定，而不能将被转让公司的资产纳入审查范围。而且法律并未明确禁止以股权转让形式获得土地使用权，因此法院在审理时就遇到了新的问题，无论认定股权转让合同是否有效，都会产生一些难以处理的问题。

　　3年前，南昌中院的一位法官就指出：随着城市房地产市场的进一步规范，通过股权转让方式掩盖土地使用权买卖的案件正呈增长趋势。建议有关部门对此问题予以高度重视，对此类案件在审判实践中遇到的问题尽快作出相关规定。

　　地产公司转让股权最高院判合同有效

　　名为股权转让，实为土地使用权转让。这样的合同是否有效？

　　记者查阅到的北京一中院和最高人民法院的相关判例，均认定其为有效合同，也未将此类纠纷按刑事案件移送公安机关。

　　在最高人民法院编号为(2007)民二终字第219号判决中，有如此表述：本案股权转让合同的内容和形式并不违反法律法规的强制性规定，股权转让已经实际履行，并办理了公司变更登记手续，应当认定股权转让合同合法有效。

　　分析最高人民法院编号为(2004)民一终字第68号判决，可以看到，法院查明：“A公司意欲通过转股，实施对B公司全控股，进而获得B公司242.66亩土地的使用权、开发权和公司的其他权益。”在法院明知该股权转让的目的是转让土地使用权的前提下，依然没有认定转让合同无效。

　　值得注意的是，上述两个案例中，在签订股权转让协议时，涉案土地未缴齐出让金、未办理使用权证、未实际取得土地进行开发，更未达到25%的投资，明显违反城市房地产管理法第39条的规定。显然不能直接转让土地使用权。当事人实质上是通过股权转让的形式进行土地使用权转让。法院指出了这一点，但依然认为这是民事纠纷，适用民事法律处理，并未认为这涉及行政违法或刑事犯罪。

　　“罪刑法定”不可突破学界呼吁慎追刑责

　　刑法第228条规定：以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役……

　　这就是“非法倒卖土地使用权罪”的法律依据。它没有规定“以股权转让形式出让土地使用权”构成犯罪。

　　实践中，对上述行为按刑事犯罪追究的逻辑则在于：以股权出让之名行土地使用权买卖之实，是以合法形式掩盖非法目的。

　　对此，中国政法大学终身教授江平认为，南京刘有贵案件不单纯是股权转让，还涉及土地使用权的直接转让，并不典型。常州陆阿生案则是典型的股权交易。从法律上讲，股权转让是完全自由的，而土地使用权转让则是有限制的。公司法允许股权自由转让(除极个别限制外)，土地使用权的转让则须经过政府批准。决不能把土地管理法关于土地使用权转让的程序和规定，与公司法里关于股权转让的程序和规定混为一谈。须知股权的任何转让都不会变更土地部门的批准证书，因为批准证书上使用权是给了公司。股权的变更原属公司内部的权利变更，公司作为有独立法人人格权的主体不会因股权变更而变更。

　　清华大学法学院崔建远教授也指出，股权转让并不引起目标公司名下土地使用权的转让，因为股权转让不影响土地使用权主体的变更，土地使用权的享有者仍然是目标公司；再者，股权转让的当事人是，作为转让方的目标公司的股东，作为受让方的第三人，目标公司并非当事人。假如是目标公司的土地使用权转让，其当事人应是，作为转让方的目标公司，作为受让方的第三人。

　　一些房地产公司老总被追究刑事责任，有一个潜在的原因：股权转让使其获得了巨大的土地使用权的升值利益。

　　对此，江平教授指出，股权的升值是极有可能因土地使用权的升值引起的，但不能因为升值就说它是非法所得，这就如同股票升值不能被认定为违法是一样的道理。

　　中国社科院孙宪忠教授也认为，商业行为基本上都是以盈利为目的的，仅因其获利即将其定罪，并不妥当。

　　中建地产潍坊公司副总孙兴华更是发出质疑：“如果因赚钱就被判定违法，那么如果亏本的话，又由谁来补偿他呢？”房地产公司转让股权、转让项目实质上是一种社会融资，根本不是地价和房价上涨的原因，不会影响社会公众利益。而且只要没有强买强卖就不损害第三人利益。从操作实践中看，股权转让所缴纳的税收并不比土地使用权直接转让缴纳的税收少。这种转让本身并不存在所谓严重的社会危害性。否则，央企退出房地产行业如何操作？

　　北京大学法学院教授陈瑞华分析，这类案件涉及到民事法律、行政法规和刑事犯罪三者之间的关系。这三者关系在处理上应遵循如下原则：第一，民事法律应该在市场社会中得到足够的尊重，民事法律关系应该优先。凡是用民事法律关系能协调解决的，优先选择民事法律；第二，如果在这三个法律关系发生冲突的时候，刑事法律关系应该受到最严格的控制，入罪是最后不得已的手段。

　　他说，近年来刑民交叉、刑事犯罪和行政违法交叉发生冲突的情况屡有发生。考虑到中国处于社会转型、社会大变革时期，法律制度的变革完善往往跟不上形势的发展，实践中的问题层出不穷。在这种情况下，司法机关应该慎用国家追诉权，本着在法律发生冲突法律不明确的情况下，应该做有利于当事人的解释这样的基本原则，在处理这种案件时，一定要在有充分把握的情况下定罪，如果没有，不妨先用民事法律和行政法律解决这类问题。

　　陈瑞华特别强调刑事追究应严格遵循罪刑法定原则。他说，刑事司法必须重视犯罪构成要件，不能轻易以刑事思维下所谓卖地的“实质”去否定民商法中合法的股权转让“形式”。

　　此外，国家有关部门应该尽快制定司法解释或行政法规，以弥补由于社会转型期社会发展变化太快带来的法律漏洞。