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浙江法官论坛
发布者：本站 发布时间：2014/05/21 12:55:56
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司法强制拍卖的路径选择
——法院拍卖抑或委托拍卖
文/林翔荣
司法强制拍卖是指人民法院在执行程序中，对已被查封、扣押、冻结的执行标的物依照法定程序公开变价的执行措施。去年，浙江省部分法院尝试通过网络平台自行组织强制拍卖，招致诸多质疑，争论纷起，矛盾主要集中于法院可否自行拍卖以及与委托拍卖相较孰优孰劣等问题。从2012年修正的民事诉讼法来看，对法院自行拍卖问题似乎有了定论。但相关权威部门出版的书籍中对修改后的民事诉讼法第247条仍着眼于拍卖优先原则的解读，未涉其中委托拍卖原则弱化之意，笔者认为对此有必要作进一步探讨，以期正本清源。
一、司法强制拍卖性质的法理学探究
民事强制执行是国家机关经债权人申请，依照执行依据，使用国家强制力，强制债务人履行义务，以实现债权人私权的程序①。司法强制拍卖作为民事强制执行程序中的重要环节，从法理上界定其性质，对于厘清司法强制拍卖主体进而作出路径选择殊为必要。
1.民事强制执行权主体的国家属性。行使强制力实现民事请求权给付内容之权能谓之强制执行权②。关于强制执行权的主体属性，强制执行法学界主要有三种学说③，一为债权人说，认为债权人是强制执行权的主体，由于现代国家对于权力的实现原则上禁止私力救济，债权人不能行使强制执行权，故委托执行机关为之；二是国家说，认为国家是强制执行权的主体，该权力系国家统治权的组成部分，债权人请求国家对债务人行使强制执行权；三是折衷说，认为国家是强制执行权的主体，但国家将其让与债权人行使，而债权人又委托执行机关行使。上述三说以国家说为通说已成学界共识，亦符合我国的强制执行实践。笔者认为，民事强制执行权属于国家权力范畴，由国家统治权派生而来，是国家权力的组成部分，由国家通过立法程序授予人民法院行使，没有国家的专门授权，其他任何机关不得行使，也即作为国家司法机关的人民法院是行使民事强制执行权的唯一主体。而司法强制拍卖权作为民事强制执行权的组成部分，由受权行使民事强制执行权的人民法院享有，自是题中之义。鉴于民事强制执行权主体的国家属性决定人民法院独享司法强制拍卖权，“拍卖作为一项执行措施在任何一国的法律之中，都是由法院亲自来实施的，就像法院的审判权不与其他部门分享一样，拍卖也只能由人民法院行使。”④，故对于司法强制拍卖的路径选择，即法院自行拍卖抑或委托拍卖，主动性在法院，亦不言而喻。
2.司法强制拍卖的公法行为特性。民事强制执行权的行使以强制执行行为的实施为载体，司法强制拍卖作为一种法定的强制执行行为，考察其性质，自然不能脱离强制执行行为的一般共性而单独为之。现代法制国家为维护社会之稳定以及公平秩序之构建，原则上禁止私权的自力救济，而以国家强制力为后盾的公力救济取而代之。民事强制执行则是典型的以国家公权力实现私权的过程，强制执行行为实施的权力基础源于国家公权。法院基于债权人的强制执行申请，与债权人以及债务人之间发生的强制执行法律关系，并非一般私法意义上的委托关系，而是国家司法机构与公民或者法人间的公法关系。法院执行机关之强制执行行为，既不代表债权人，也不代表债务人，是独立的公法行为⑤。作为公力救济主体的人民法院在执行程序中依法实施强制拍卖的行为，其本身充分体现国家意志，不以当事人意志为转移，不受其他机构的约束，亦是一种公法行为，或者说是公法在执行领域的自然延伸。基于对司法强制拍卖行为公法性质的认识，我们可以作出法院在司法强制拍卖中居于主导地位的理性推理，内容上包括对委托拍卖活动的监督权、对违法拍卖的撤销权和宣告无效权以及决定自行拍卖还是委托拍卖的决定权。
3.司法强制拍卖的法律渊源为公法。现代法学一般认为，凡涉及到公共权力、公共关系、公共利益、和上下服从关系、管理关系、强制关系的法，即为公法；凡属个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法即为私法⑥。民事诉讼作为国家基于独占的司法权所构造的制度，归属于公法范畴，当无疑问。我国司法强制拍卖制度规定于民事诉讼法的执行程序篇中，一方面为司法强制拍卖打上公法行为的烙印；另一方面则昭示司法强制拍卖的法律渊源为公法性质的民事诉讼法，而非私法性质的拍卖法。也就是说，司法强制拍卖法律关系应当受民事诉讼法而不受拍卖法调整。这一点也可从原内贸部的《关于中华人民共和国拍卖法（草案）的说明》中“关于拍卖法的适用范围”的界定得以印证，该《草案说明》提到“目前，我国的拍卖活动主要有两种，一是依法成立的拍卖企业（即拍卖人）接受委托举办的拍卖活动；二是人民法院依法行使强制执行权进行的拍卖活动。由于人民法院依法行使强制执行权进行的拍卖活动，是强制执行的一种措施，民事诉讼法对此已作了原则规定，根据最高人民法院的意见，草案没有将其纳入调整范围”。
综上，我们认为民事强制执行权主体的国家属性决定人民法院独享司法强制拍卖权，司法强制拍卖的公法行为特性决定人民法院在拍卖中居于主导地位，基于司法强制拍卖产生的法律关系应受民事诉讼法调整。
二、司法强制拍卖路径选择之反思和重塑
修正前的民事诉讼法第220条和第223条规定，法院行使强制执行权对查封、扣押的财产进行公开变价有两种途径，即法院拍卖和委托拍卖。最高法院1998年出台的《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（下称《执行规定》）首次以司法解释的形式确立了以委托拍卖为原则，2005年1月实施的《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（下称《拍卖规定》）对此进一步予以强调。但理论界和实务界对于司法解释确立的委托拍卖原则多有诟病。委托拍卖原则是否具有应然性，与法院自行拍卖相较孰优孰劣，以及在当前经济社会有长足发展和进步的背景下如何使司法强制拍卖权回归本源，也是理论界和实务界共同关注的问题。我们欣喜地看到，立法机关在2012年民事诉讼法的修正中，修改了“人民法院可以按照规定交有关单位拍卖或者变卖”的表述，而代之以“人民法院应当拍卖”，其中所蕴含的弱化乃至去除委托拍卖之意显而易见。但相关权威部门出版的书籍中对新修正的民事诉讼法第247条却仅仅着眼于拍卖优先原则的解读⑦，其不全面之解读和理解，极易在司法实践中造成混乱，笔者认为有必要对委托拍卖原则的背景、缘由、实质等作梳理和反思，以期为选择正确的司法强制拍卖路径奠定基础。
1.委托拍卖缘由之交锋。《执行规定》之所以确立委托拍卖原则，主要缘于起草者对修正前的民事诉讼法第220条和第223条之间的逻辑关系存在疑问，即第220条是否规定的是法院的裁定行为，第223条规定的是裁定后的具体操作？⑧此外，还强调诸多理由，如:拍卖法自1997年1月生效后，有关拍卖的程序和效力等都由拍卖法调整，法院自行拍卖程序问题不易解决；法院自行拍卖往往受利益驱动影响，不利于廉政建设；法院的主要精力应放在司法工作方面，具体主持拍卖是一种商业经营活动，司法机关不具有商务经营权；拍卖必须具备拍卖的专业知识，而这一点法院干部不易做到；拍卖业已经很发达，可以适应法院强制拍卖的需要⑨。
笔者认为，在当时法院执行力量不足、执行队伍素质相对不强的历史背景下，确立委托拍卖原则有其合理性。但是上述理由中最大的缺陷在于否定司法强制拍卖的公法属性，将私法强制拍卖与任意拍卖（私法拍卖）等同视之，立论基础的先天不足决定了委托拍卖原则确立之后不可避免地饱受质疑。有理论界专家提出了“强制拍卖只能由国家执法机关采取”的论断⑩；实务界人士则指出委托拍卖制度存在的缺陷，如委托方式不规范，与拍卖公司签订委托拍卖合同缺乏依据；个别法院对拍卖款或者保证金失控；恶意串通、威胁竞买人现象比较严重；拍卖机构为承接委托拍卖业务而向法官行贿（11）；有专家更是提出，拍卖企业与法院两相比较，前者是纯粹的盈利机构，如果说容易受到利益驱动，拍卖企业应该比法院有过之而无不及；司法强制拍卖与民法上的拍卖存在多方面差别，涉及更为复杂的法律关系，由具备专门法律知识法院人员来实施可能会取得更好的效果；拍卖法明确规定其范围仅限于拍卖企业所进行的活动，法院拍卖在一定程度上参考、借鉴拍卖法的程序规则有一定的积极意义，但参考并不等于受其制约，更不能得出必须一律委托拍卖机构实施的结论（12）。《拍卖规定》虽然仍坚持委托拍卖原则，但我们也看到，其中规定的法院对委托拍卖活动的监督权、对违法拍卖的撤销权和宣告无效权，体现了制定者对司法强制拍卖所持理论基础立场的转变，即开始承认司法强制拍卖的公法行为，司法强制拍卖权回归本源迈出了极具意义的第一步。
2.委托拍卖实质之辨析。修正前的民事诉讼法第223条对司法强制拍卖采用的是“人民法院可以按照规定交有关单位拍卖”的表述，从文义解释看，既没有限定法院只能将查封、扣押的被执行人财产委托拍卖机构拍卖，也没有排除法院自行拍卖。《执行规定》确立的委托拍卖机构拍卖原则，实际上对法律作了限缩解释，有待商榷。笔者认为，修正前的民事诉讼法第220条确立了法院自行拍卖权，其与第223条规定的关系实际是主导与补充关系，司法强制拍卖中法院应居于主导地位，委托拍卖应为补充之方式，此规定与台湾地区“强制执行法”之动产拍卖规定（13）实属异曲同工。对于委托拍卖之实质，有观点认为法院与拍卖机构的关系，应当是拍卖法上所说的委托人和拍卖人的关系（14）；有观点认为法院委托拍卖行为性质上属于司法授权行为，拍卖机构成为法院的辅助人（15）。笔者认为以协助执行来表述法院与拍卖机构之间的关系在程序上更为合理和真实。首先，基于司法强制拍卖权的公权力属性，决定了法院独占司法强制拍卖权而不可能与作为私权主体的拍卖机构分享。其次，法院对受指定的拍卖机构的拍卖活动有监督权，对因违法拍卖导致的拍卖结果有撤销权，这都意味着委托拍卖中法院与拍卖机构的地位是不平等的，委托拍卖语境下的“委托”不是民法意义上的委托，只能是一种协助执行行为。第三，即使委托拍卖中具体的拍卖活动由拍卖机构协助完成，但司法强制拍卖的强制性色彩并不因协助执行主体具有的商业特征而有所消淡。拍卖机构进行拍卖的基础权源仍是法院享有的公权力（16）。司法解释当时之所以规定委托拍卖，主要基于拍卖机构的专业性特点、方便法院变价、减轻法院工作量的角度考虑。多年来，拍卖机构在协助法院处分被执行财产方面做了大量有益工作，但我们认为并不能因此排斥甚至否定法院自行拍卖，委托拍卖实质是拍卖机构协助法院实施对被执行财产的变价，换言之，司法强制拍卖本应由法院独立完成，只有在法院不能完成或者不能独立完成情况下，才可要求拍卖机构协助完成，是否需要他人协助执行的主动权在于法院，当法院有条件独立完成司法强制拍卖这一执行行为时，若仍主张必须交由作为协助执行人的拍卖机构完成，则未免有“鸠占鹊巢”之嫌。
3.法院拍卖原则确立之必要性。首先，域外国家和地区有立法例可供借鉴。基于理论上对司法强制拍卖行为公法性质的认同，在民事诉讼和强制执行立法例多采用法院自行拍卖为主导的立法例，如德国民事诉讼法第814条规定“被扣押物应由执行员公开拍卖” （17）；日本民事执行法第64条规定了“执行法院在以投标或者拍卖的方法出售时，必须规定出售的日期及场所，让执行官实施出售” （18）；台湾地区的“强制执行法”第83条规定“拍卖不动产，由执行推事命书记官督同执达员于执行法院或其它场所为之”，第61条规定“拍卖动产，由执行推事命书记官督同执达员于执行法院或动产所在地为之。但执行处认为有适当时，得委托拍卖行拍卖之，委托拍卖行拍卖时，执行处应派员监督之”。这些规定无不彰显强制执行行为的公法特性，宣示公权力在强制拍卖程序中的主导地位，对我国确立法院拍卖原则有着现实的借鉴意义。
其次，法院拍卖有利于适时宣示司法权威，维护司法公信力。拍卖机构作为盈利性机构存在，虽然其可以协助执行人的身份接受委托实施拍卖，但不得不承认其中仍有着浓厚的商业气息，其天然的商业印记和形式上以私法主体示人，往往会使竞买人对其公信力产生合理怀疑，一定程度上会淡化司法强制拍卖的强制性。特别是在当前信用机制、威慑机制尚不健全的执行大环境下，法院自行拍卖比委托拍卖更具公信力，既可以彰显法院在保护债权人利益方面不妥协的立场，也可藉此机会宣示司法权威，在社会公众面前展示法院公正执法的形象。
第三，法院拍卖有利于降低执行成本，最大限度保护当事人的利益。法律之所以确立拍卖优先原则，目的是通过公开竞价实现拍卖标的价值最大化，以充分保护债权人的利益。而委托拍卖中，拍卖机构需按比例从拍卖款中提取佣金，正如有学者指出的委托拍卖是将“一种作为司法权限存在的拍卖变成了营利性机构的商业机会” （19），在一定程度上损害了债权人和债务人的利益，对此现象，也有学者尖锐地指出“委托拍卖是拍卖行对于执行当事人以合法形式施加的巧取豪夺”，“在强制拍卖领域引入商业竞争，最终受损害的只是当事人利益” （20）。而法院拍卖，因其不涉商业利益，不收佣金，既能最大限度满足债权人的利益，又不再额外增加债务人的负担，可将其损失降低至最低限度，平等地保护了当事人的合法权益，与委托拍卖相比，孰优孰劣，显而易见。所以我们认为在司法资源可以承受、违规行为能够避免等条件下，司法强制拍卖的方式应当优先选择法院自行拍卖。从委托拍卖到法院自行拍卖，绝不是“历史的退步”，而是回归本源。
修正后的民事诉讼法已删除了“交有关单位拍卖”的表述，昭示着法院拍卖原则在立法层面正式确立，符合司法强制拍卖的本质。最高法院在制定相关司法解释时理应依法对原有的委托拍卖原则作相应的改变，使司法强制拍卖权在司法领域真正回归本源，所谓“世易时移，变法宜矣” （21）。
三、网络司法强制拍卖的价值取向
法院拍卖原则之既定，而如何发挥这项制度优越性、使之更好地符合实践之需，又是摆在人民法院面前的一个难题，这不仅考验我们的司法智慧，更是考验我们改革创新的信心和勇气。去年以来，浙江法院根据执行工作实际，率先试点网络司法强制拍卖，在压力中昂首奋进，网络司法强制拍卖之“浙江模式”渐成。
1.网络司法强制拍卖源于执行方式改革和创新。浙江法院法院多年来一直致力于以执行工作体制、执行权运行机制、执行机构和执行方式方法为核心的执行制度改革，特别是直接涉及当事人利益的执行方式方法改革。我们认同执行方式方法改革中的非法定主义的论断，即法律无明文规定的执行方式方法可以在司法实践中不断创新和不断丰富（22），因为“任何成文法相对于迅速发展的社会生活而言，都不可避免地带有滞后性和不完整性，法律漏洞在所难免” （23）。最高法院沈德咏副院长曾指出：“执行制度改革不是最高人民法院，更不是个别人的心血来潮，也不是学者们、理论家们闭门造车的产物，而是时代的产物，是形势发展的要求，是客观实际的需要” （24）。浙江部分法院根据司法实践之需，改革创新司法强制拍卖方式，通过淘宝网络自行组织实施拍卖，这项执行方式的改革和创新有着深刻的时代背景，即源于科技进步、信息技术飞速发展、电子商务兴起和第三方支付手段日趋完善的大形势，是执行方式创新的又一尝试和探索，其自始至终贯彻司法为民、司法公开、实事求是的理念，是深入贯彻最高法院深化司法拍卖改革工作会议要求的有益实践。
2. 网络司法强制拍卖充分体现执行公开理念。公开和透明是社会正义的灵魂，司法强制拍卖作为重要的执行变价措施，与当事人利益息息相关，理应向当事人和社会充分公开。但长期以来，之所以困扰司法强制拍卖的“暗箱操作”挥之不去、“权力与市场结合”的诘难音犹在耳，其主要原因系传统现场拍卖的不公开、不透明，无法真正做到广而告之，无法真正做到充分竞价，这不仅在一定程度上为“权力寻租”、“暴力寻租”的滋生提供了温床，也与执行公开的理念背道而驰。而通过网络平台进行，将司法强制拍卖置于全国网民的监督之下，力促拍卖过程公开透明，可有效避免竞买人之间相互串通或者以暴力威胁压价导致拍卖标的高值低卖以及被执行人阻挠拍卖等情形，通过网络拍卖，这些违法手段将无“用武之地”，同时，在诸多网民“围观”监督之下，违法拍卖、暗箱操作等情形也将无处遁形，从某种意义上说，网络司法强制拍卖是一种很好的“防腐剂”。
3. 网络司法强制拍卖凸显效率和公正两大永恒主题。“执行乃法律之终局及果实” （25），若强制执行程序中不充分贯彻执行效率原则，势必无法顺利“摘取果实”。而司法强制拍卖作为“摘取果实”的重要手段，亦应迅速实现对执行标的物的变价。与传统的现场拍卖相比，网络司法强制拍卖的长处显而易见，一是买受人无需支付佣金，同等价格下更能促成拍卖标的及时变现，从而有利于提高执行效率，符合强制执行制度的根本目的；二是受众广、人气足、成本低，淘宝网作为我国最大的电子商务平台之一，已积聚了丰富的人脉资源，受众颇广，广告效应足，同时还可以节约传统现场拍卖固有的广告费用和场地租赁费用，有利于拍卖标的实现价值最大化；三是通过“零佣金”的方式减少买受人的成本支出，提高债权人的受偿比例，减轻债务人的额外负担，实现“三方共赢”。基于此，我们可以说司法网络拍卖真正践行着司法为民理念，彰显着司法的人文关怀，以“看得见的形式”实现着实体公正。
勿庸讳言，网络司法强制拍卖毕竟处于探索阶段，有些细节问题亦需逐步完善，但其毕竟是科技进步、经济社会发展的产物，一定程度上预示着今后司法强制拍卖的趋势，尚需坚持并不断改进。
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注 释：
①杨与龄著：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年9月第1版，第3页。
②陈荣宗著：《强制执行法》，台湾三民书局2000年11月版，第9页。
③张登科著：《强制执行法》，台湾三民书局，2001年9月修订版，第3页。
④马原主编：《民事诉讼法的修改与适用》，人民法院出版社1991年版，第256页。
⑤陈桂明、侍东波：“民事执行法中拍卖制度之理论基石---强制拍卖性质之法律分析”，载《政法论坛》第20卷第5期，第135页。
⑥张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年10月第1版，第89页。
⑦奚晓明主编：《中华人民共和国民事诉讼法修改条文理解与适用》，人民法院出版社2012年9月版，第557页。
⑧黄金龙著：《关于人民法院执行工作若干问题的规定使用解析》，中国法制出版社2000年1月底版，第129页。
⑨黄金龙著：《关于人民法院执行工作若干问题的规定使用解析》，中国法制出版社2000年1月底版，第128页。
⑩刘宁元著：《拍卖法院里与实务》，上海人民出版社1998年版，第19页。
（11）郭兵：“关于人民法院强制拍卖的几个问题”，载最高人民法院执行工作办公室编：《执行工作指导》，人民法院出版社2006年第1辑，第100-101页。
（12）赵晋山：“强制执行程序中的拍卖问题研究”，载沈德咏主编：《强制执行法起草与论证》，中国法制出版社2002年3月第1版，358-359页。
（13）台湾地区“强制执行法”第61条规定“拍卖动产，由执行推事命书记官督同执达员于执行法院或动产所在地为之。但执行处认为有适当时，得委托拍卖行拍卖之，委托拍卖行拍卖时，执行处应派员监督之”。
（14）黄金龙著：《关于人民法院执行工作若干问题的规定使用解析》，中国法制出版社2000年1月底版，第128页。
（15）肖建国：“强制拍卖必须重申的五个原则”，载《人民法院报》，2005年4月20日。
（16）陈桂明、侍东波：“民事执行法中拍卖制度之理论基石---强制拍卖性质之法律分析”，载《政法论坛》第20卷第5期，136页。
（17）刘汉富主编：《国际强制执行法律汇编》，法律出版社2000年7月底1版，第43页。
（18）前注第237页。
（19）方流芳：“民事诉讼收费考”，载《人大法律评论》，2000年第1期。
（20）肖建国：“论民事诉讼中强制拍卖的性质和效力”，载《北京科技大学学报（社会科学版），2004年12月第20卷第4期，第14页。
（21）见《吕氏春秋.察今》一文，意即时代变了，法令制度也应该随之变化。
（22）沈德咏、张根大著：《中国强制执行制度改革理论研究与实践总结》，法律出版社2003年8月第1版，第231页。
（23）王利民为杨仁寿所著《法学方法论》所作序言，中国政法大学出版社1999年1月第1版。
（24）参见沈德咏同志《在浙江省法院执行工作改革会议上的讲话》，全文刊登于沈德咏主编：《强制执行指导与参考》2001年第1辑，法律出版社2002年5月第1版。
（25）拉丁法谚。
作者单位：省高级法院
责任编辑：夏祖银 行走于司法正义与冤错案的边缘
——由《合理的怀疑》再看辛普森案
文／金民安
曾被媒体称为“世纪大审判”的对美国橄榄球超级球星辛普森杀人案的审判，已经过去了17年。国内外有关该案的著述、评论，可谓汗牛充栋，但辛普森的辩护人之一、哈佛法学院教授亚伦·德肖维茨的专著《合理的怀疑》，为我们重新审视该案、充分了解该案背后的审判理念和证据规则，提供了丰富的第一手材料和多方位的指引。
一、凶杀案、取证中的正常与失常
1994年6月12日夜晚，洛杉矶西区邦迪街的一幢公寓楼前有两名白人被杀。经调查，一名被害者是黑人橄榄球明星辛普森的前妻妮可·布朗，另一个是布朗的男友罗纳德·戈德曼。现场惨不忍睹，血腥异常。
掌握初步情况后，西区警察分局局长布歇决定派人赶往约4公里外的辛普森家，以便通知其前妻遇害情况，并希望接回与前妻所生的两个未成年孩子。于是，受命负责该案的范耐特带上福尔曼等刑警驱车前往辛宅。特别需要说明的是，案发之时，并非福尔曼的当班日，因知道其是个“麻烦人物”，副队长罗杰斯曾于凌晨2点30分告知其不要插手该案，但他还是独自来到邦迪街的犯罪现场外，并找到了一只带血手套。之所以带上福尔曼，还因为在1985年布朗曾报过警，称被辛普森殴打，福尔曼上门处理过，知道辛住址。
清晨约5点10分，范耐特等4名警察到达辛宅，久按门铃无人回应。福尔曼沿辛宅围墙溜达，未曾料想，竟在一辆停放在围墙后门附近的野马越野车靠近驾驶座的车门把手上，发现了些微血迹。因担心宅内人可能遭遇不测，范耐特准许福尔曼翻过围墙打开院门，以便进行紧急搜查。
警察们入院后，先开房门的是辛的房客卡托。在问过卡托的身份、前一天晚上有无异常情况、穿何衣服鞋子、手脚有无受伤①等情况后，因卡托提到前一天晚上约10点40分听见屋后的冷气机有巨大的撞击声，趁着其他警察在与宅内人交谈的间隙，福尔曼独自来到屋后，在小道上又发现了一只带血的黑色皮手套。
随后，警方陆续在野马车内、前门车道、通往住宅大门的小道、起居室地板等处又发现血迹。警方觉得已有足够证据表明辛可能是凶犯，便正式向法官申请搜查许可，将辛宅作为第二现场。在后来的搜查中，福尔曼又在辛卧室的地毯上找到一双带血袜子。
13日中午，辛普森从芝加哥赶回后，到警察局接受询问。范耐特警官称，在其家已发现可疑的血迹，辛表示，愿提供血样以证清白。接着，警方护士从辛身上抽取了血液。为防止血液凝固及变质，护士按常规在血样中加上了防腐剂（EDTA）。
二、证据大比拼：鹿死谁手成悬念
经各方的精心准备，一出举世瞩目的现实版法庭大戏拉开了帷幕：
首先，控方指控辛普森有作案的动机。辛对布朗与其他男人约会心存嫉妒，离婚前后一直有家暴行为，布朗还数次报警。另外，辛有作案时间。法医鉴定，两名被害人的死亡时间在晚上10点10分至15分之间，而辛称当晚9点40至10点50在家睡觉，但无旁证支持。
辩方回应称，尽管辛普森常跟布朗争吵，然而布朗自己承认的被打仅有一次，还是在5年前辛酒醉之后。离婚后辛试图复婚，与布朗一直保持往来，多次在布朗处过夜。在作案时间方面，辛因比赛当晚要乘飞机赶往芝加哥，已预约出租车去机场，要在无旁证证明其行踪的1小时10钟之内去现场杀人，然后逃离并藏匿血衣血鞋和凶器、回家清洗身上残留血迹，接着再乘车去机场，不太可能，出租车司机还会成为证人。从作案手法上看，现场十分血腥，更像职业杀手所为。而布朗有吸毒史，其男友戈德曼当侍者的那家意大利餐厅，近两年有4名雇员被杀或离奇失踪，故两人有可能是因为毒资等问题被贩毒集团或黑社会所杀。
控辩双方的交锋，重点围绕现场证据展开。辩方对控方的每项证据都重新进行了调查，几乎“翻遍了每一颗石头”。②辩方指出：
（一）警方取证有重大疏漏
1、法医在案发10小时后才到现场，错过了鉴定死亡时间的最佳时机。2、警方用布朗家中的白床单盖尸体，毛发、织物纤维等证据受到污染。3、警方不应派到过凶杀现场、有可能衣上鞋上不小心沾有或粘带血迹、毛发和纤维的人去辛家“报凶讯”。
（二）警方涉嫌非法搜查
搜查应事先得到法官许可，尽管紧急情况下可先搜查后申请，但在进入辛宅并发现屋内人员无危险后，应当立即停止搜查，可是福尔曼却继续搜查，还搜到一只血手套。
（三）警方有栽赃陷害的重大嫌疑
1、流失的部分血样。警局护士出庭作证时表示，从辛身上抽取的血样为8CC左右，然而检方的记录和辩方专家在警方实验室见到的血样都是6.5CC，那么约1.5CC的血样哪里去了？需注意的是，取得血样后，范耐特警官未及时送检，而是装在未封闭的瓶中，带到了凶杀现场，“晃”了3小时后才交给检验员。
2、关于袜子和布朗公寓后门上的血迹。首先，辩方和检方的专家在案发后都仔细看过袜子，均未发现上面有血迹，警方的现场清点报告也明确：袜上无任何明显的血迹；但在抽取血样3周后，警方又说在袜子上和布朗公寓后门上分别发现了辛普森与布朗、辛普森个人的血迹，而这些与辛有关的血迹数量恰恰符合少掉的1.5CC的血量，且含有高度的EDTA，不能排除这些血迹是事后被人用试管中的血涂上去的可能。至于布朗的血，则可能是后来粘上去的。其次，检方将袜子送检的结果表明，血迹中有EDTA，而血迹周围没有EDTA，这就排除了袜子因用过洗涤剂而本身带有EDTA的可能。第三，袜子两侧的血迹完全相同，这不符合液体渗透的常理，更像是在平放时被人涂上去的。第四，在辛宅搜取的证据曾被摆放在白布上录像，但录像中无袜子。另外，现场勘查照片中，起先地毯上无袜子，20余分钟后的照片中却出现了袜子。
3、关于带有辛普森和两名被害人血迹的手套。（1）找到手套的地点。对检方关于为何在辛后院发现手套的多种说法，辩方认为，如果辛是凶嫌，既然能藏好刀子、血衣等，就不可能把如此重要的物证随意丢在这样一个警方能够轻易发现的地方；对自家情况了如指掌的他，不太可能撞上冷气机然后掉落手套；就算是慌不择路，但附近未找到其他血迹及可疑脚印或痕迹，辛头上也无伤口。（2）手套上的血迹。福尔曼作证时称，手套在辛院内被发现时，上面的血还是湿的。辩方指出，找到该手套时距案发已过去7个小时，根据当日天气，血迹3—4小时后就会干透，不可能是湿的；只有一种可能，那就是由福尔曼装在密封的物证袋中，从凶杀现场带来的。（3）按检方说法，该手套辛用了4年，但却找不出一根黑人的体毛，倒是发现了不知是谁的白人毛发（但能排除福尔曼）。另外手套内无血迹，也可说明：辛手指上的伤与该手套及凶杀案无关。（4）为证实手套是辛普森的，检方要求其在法庭上试戴手套，并事先戴好超薄的橡胶手套，以防证据污染。结果，在大庭广众面前，辛呲牙咧嘴费了好大的劲才勉强戴上。辩方紧紧跟进：这手套太小，不可能是辛的。后来检方的专家作证称：手套遇血后会收缩，但辩方专家予以否定，并介绍了同样皮手套的实验结果。对于是否是橡胶手套的原因，双方都测试过，因检方未提出而未作交锋。
4、野马车上的血迹。辩方指出，根据凶杀现场情况，凶犯如果开车逃跑，车内的血迹不会如此之少，其地毯上的布朗血迹、储物箱上辛与俩被害人的血迹，从位置及数量看，倒是合乎被福尔曼脚踩和弄上去的推测。车门上的血迹则可能是辛从车内拿车用无线电话时手指被割伤留下的，因为电话的边缘较为锋利。手指划伤的这一原因，辛在获知警方掌握的其他证据前，就已经向警方陈述过了。
综合各种分析，辩方的结论是：现场受到了严重污染，而且相关证据极有可能是警方为陷害被告人而伪造的。此外，辩方还提出以下辩护意见：
1、戈德曼的随身物品散落在现场不同区域，其牛仔裤上有向下流淌的血迹，其高大强壮的身躯及身中30余刀等，说明其死前作过激烈反抗，由此可推断出凶手身上会沾到不少血迹，但为何野马车上只有微量血迹，可是下车后，却在院内留下明显血迹，而房门把手、灯开关、房内大量的白色地毯上无血迹？
2、布朗公寓后院小道上5个辛的血滴。辩方认为，如果辛在杀人过程中受伤，血会在搏斗或走动中被甩落，落在地上的血迹不可能是大小匀称、外形齐整的。
3、凶杀现场提取的血鞋印、织物纤维及帽子里的毛发。辩方指出，帽里的毛发只能证明是黑人男性的，并不能作同一认定，即便能够认定，也不能说明什么，因为辛常到布朗处，那里随便找点他的毛发或纤维不稀奇。加上布朗的狗可能带着这些东西窜来窜去，盖尸体的床单也可能带有辛的毛发和纤维，故这些证据的关联性极弱。至于鞋印，穿该尺码及款式鞋的人有很多，警方也不能确定就是辛的鞋留下的。
4、在辛宅和布朗住处发现的其他辛的血迹。辩方认为，一个人的血迹很容易出现在自家附近，不见得都与犯罪有关。何况案发当日，辛还不慎弄伤了手指。在布朗住处找到的辛“稀薄且褪色的血渍”，则很可能是以前与两个孩子在院内玩耍、遛狗、骑自行车时留下的。
5、案发后辛普森的表现。最初被警方要求去警局时，辛答应爽快，其律师曾希望一同前往，但辛表示自己与凶案无关，不必带律师。到了警局，警方作“米兰达告诫”后，辛当即表示放弃沉默权和律师帮助权，希望能给警方提供破案线索。警方询问可否抽取血样及对手指伤口拍照时，辛也随口答应。此时法官尚未发出逮捕令，辛是可以拒绝的。所有这些，并不符合一个名人凶犯的常态。
三、压垮骆驼的最后一根稻草——坑爹警官福尔曼
从事后情况看，警方的办案水平确实难让人恭维。除上面提到的质疑外，辩方还发现警方办案中有以下差错或不当：其一，范耐特将辛的血样交给在现场的检验员后，检验员又把血样放在闷热的车上达4小时，如同在“烹煮”，使其中的DNA受到破坏。其二，警方在取得血样和从试管中提取血样检验时，均未作记录。检验员在实验室检验不同血液样本时，未按程序及时更换手套及洗手，以致不同样本间可能交叉污染。此外，相关血样未作EDTA检测，不能说明是否受到从辛身上抽取血样的污染。为此，辩方指出，警方的实验室简直就是个“污染的粪坑”。③
另从警方的办案策略看，也是让人大跌眼镜。辛普森从芝加哥赶回后，未入家门便到警局，对警方而言，这本来是个查明真相的好机会，但警方仅仅问了一些行程之类的粗浅问题便草草结束，让其离开，特别是对辛手上的伤口等关键问题，未刨根究底，任由其解释。还有，对于后来被怀疑存放凶器和血衣、被辛带到芝加哥又带回的旅行袋，警方几个月后才想起要调查。就连重要的物证——凶器刀子，还是在店主作证辛在该店买过刀后，由辩方在辛家找到并提交法庭的。这些自然不能再证明什么。另外，对于辛除手指伤口外有无其他伤口，也未设法及时查验。
然而，更要命的“好戏”还是下面的一幕：
在法庭上，面对辩方关于警方带有偏见、在到辛家前已将辛作为嫌疑人（辩方认为，对此类案件，有经验的刑警都会有“杀妻”的联想，何况已得知辛有过家暴行为）的质疑，4名最早到辛宅的警察及派他们前往的上司，因知有取证上的软肋（如法官许可搜查前在辛宅找到的手套等），坚决咬定当时并未将辛作为嫌疑人，到辛家只是为了报信和商量接回孩子。但辩方不依不饶：报信之类的简单小事，为何要派那么多刑警还翻墙入院？最终，陪审员不相信警方的说辞，而且怀疑警员这样说是事先串通好的，警方的“撒谎”，无疑大大影响了陪审团对于相关证据的判断。
鉴于福尔曼在辛案中的作用过于突出，重要证据几乎都是他发现的，还主动放弃休息深夜办案、自告奋勇带路，辩方于是将最猛“火力”集中在他身上。通过设置免费举报电话，辩方收集到许多他有种族歧视言论的证据。福尔曼在法庭上自然是矢口否认。
真正戏剧性的一幕终于出现。不久，辩方得到了一个女作家在过去10年中多次采访福尔曼的录音。在录音中，福尔曼多次使用“黑鬼”这一明显带有种族歧视色彩的字眼，还吹嘘曾任意编造理由拘留外来闲杂人等，并说过，“我们警察不是好惹的。我们就是杀了人，也知道该怎么说。”④在该录音部分向陪审团播放后，面对辩方律师“你是否在本案里，伪造、变造任何证据”等犀利诘问，福尔曼无路可退，竟然援引只有刑事被告人才会想到的宪法第五修正案，要求行使沉默权。
至此，辛案已演变成对警察的审判。虽然法官对福尔曼给予了“照顾”，禁止辩方继续盘问，但案件的结局，似乎也在这一刻锁定。
福尔曼为自己的言行和在法庭上的表现，付出了惨重的代价，辛案结束未久，便遭检方起诉，后被以伪证罪判处3年有期徒刑（监外执行）——这是后话。
四、对辛普森案的一些思考
辛普森被判无罪在美国引发的争议和反省是广泛而深刻的。作为法律从业者，我们自然不必过多关心该案的种种生动细节和控辩双方在法庭上的精彩过招，我们更感兴趣的或许还是该案背后的理念、规则及我们自己的现实与未来。
（一）程序正义与事实真相
关于辛案的正面解读，最典型的当属该案主审法官讲过的一句话：“全世界都看到了辛普森的罪行，但法律没看到。”⑤对那些相信辛有罪而又认同判决的人来说，这也许是“程序至上”理念运用于该案的最好注解。
尽管德肖维茨从未正面回答过辛是否的确杀了人这一众人关心的问题，但在《合理的怀疑》中，他努力引导人们从另一角度去思考——“真相的发现虽然是刑事审判一个重要目的，但绝非唯一目的”。⑥
我们知道，审判对于真相的还原，是有着诸多限制的。让有罪者受到制裁固然符合正义的要求，但罔顾一切地追求真相，既不经济也无可能，还会伤及我们所看重的其他价值观，如对公民隐私、尊严的保护，司法的效率等等。我们不难想象，一个为方便破案而到处布上探头和”切婷气”，警察可以滥拘滥捕、随意破门而入的社会，将会带来怎样的灾难？我们同样可以想象，面对被害方的巨大痛苦和公众的强烈期待，案件久拖无果，那会是怎样一幅图景？法律的正当程序是捍卫公民权利和确保司法效率的重要保障，坚守程序正义，的确会让某些“罪犯”漏网，但这是一种不得不支付的代价。
美国最高法院大法官霍姆斯对这一问题的看法，或许可让我们稍感宽慰：“罪犯逃脱法网与政府的卑鄙非法行为相比，罪孽要小得多。”⑦德肖维茨则讲得更为直白：“寻求真相此一高贵目的，并不能正当化不合理的搜索或强迫自白这类卑劣的手段。”⑧
（二）刑事证明标准与裁判者的风险
在分析刑事证据证明标准的高低与枉纵的关系时，德肖维茨在书中引用了美国大法官哈蓝的话:“假如刑事审判的证据标准是优势证据，而不是达到排除合理怀疑的证明，那么因为事实认定错误而放纵有罪被告的风险就比较低，但因为事实认定错误而误判一个无辜者有罪的风险就大幅升高”，而“我们的根本价值观认为，误判一个无辜的人比错放有罪的人更糟”。⑨
与民事审判采取优势证据不同，刑事审判必须达到“超越合理怀疑”的证明标准，这一点在学理上虽无争议，但现实情况要复杂许多。不仅是美国，任何国家的法官或陪审团，在审理证据上存有较大争议案件的时候，都会面临惩罚犯罪和保护人权两种使命的纠结。毕竟证据无可质疑、算得上铁板钉钉的案件在现实中少之又少，“八九不离十”、“两个基本”倒是常态，对这样一种类型的案件，无论中外，绝大多数都是按有罪处理的。这实际上是对“超越合理怀疑”证明标准的背离。对于这类情形，德肖维茨坦言：“在更多情况下，一个理性的决策者是依照证据的优势程度来作决定。”⑩
其实，任何诉讼制度都不可能是完美无缺的，打击犯罪与保护人权永远不可能做到真正平衡，绝对地不枉不纵只是一种美好的愿望。不管哪个国家，在依据其国情、理念制定出相应的证据制度后，所能做和必须做的是：执行好它并容忍它的“副作用”——包括对“犯错”裁判者的宽宥。
（三）排除合理怀疑与“面碗里的臭虫”
在美国，什么是“合理怀疑”可谓众说纷纭。证据法权威卫格莫觉得，该法律术语“难以琢磨，不可定义”。 （11）美国最高法院也认为“合理怀疑”一词是不言而喻的，对其进行解释反而会使陪审员更加摸不着头脑。（12）但是面对一群完全不懂法的陪审员，一案当前，法官还得勉为其难地以“指示”形式加以“指导”。辛案中的法官就给出了这样的指示：“这不仅只是可能的怀疑，因为任何与人相关的事物都存在可能或想象的怀疑。（合理的怀疑）是指整个论控，在经过对所有证据全盘的比较与考量之后，陪审团心里仍然觉得没办法一直全然确信检方所论控的事实。”（13）
我们无从得知陪审团是否从法官的指示中得到了启发，在我们看来，该法官的指示更像是在玩文字游戏。不过，好在美国有“品格证据”一说——一个人只要被证明品格有缺陷（如撒谎等），就可否定他的证词。
更为重要的是，“排除合理怀疑”需要真正落实控方的举证责任。德肖维茨对辛案中控辩双方的过招，就有这样的总结性评价：“事实上，检辩双方的论证都不足以称为简单明白；双方都有他们的证据基础，也有臆测的成分。但是检方有义务要证实被告的罪嫌，而辩方只需引起陪审团对血迹是否事后被放在袜子上产生合理的怀疑，就足够了。”（14）
这一观点，他在2001年来华参加研讨会期间接受采访时也谈到：“美国法律中有一条著名的证据规则：‘面条里只能有一只臭虫。’这是一个形象的比喻：任何人当发现自己的面碗里有一只臭虫时，他绝不会再去找第二只，而是径直倒掉整碗面条。同样，即便洛杉矶警方获取了大量能证明辛普森有罪的证据，但只要其中有一样（袜子）是非法取得的，所有证据就都不能被法庭采信。”（15）
（四）非法证据排除与警察“撒谎”
在书中，德肖维茨以独到的眼光，将警方作伪证与非法证据排除制度联系起来，认为是这一制度导致了“警方作伪证的大流行”。他以“真正的警察会撒谎”为题，列出专章加以阐述。他通过引用案例和警方的调研材料等，揭示了美国警方基于各种动机作伪证的普遍性，同时也批评了检察官、法官对于伪证的纵容默许态度。
警方作伪证或非法取证，是冤错案产生的重要根源。可以肯定的是，非法证据排除制度对于规范警方取证、避免冤案发生，有着积极的意义，但是我们也不可忽视其可能产生的“负激励”作用——因担心某项证据被排除而作虚假陈述——就像辛案中的几名警官就到辛宅去的目的所作的陈述一样。
法官是法律正义的守门员，同时也是“刀尖上的舞者”。无论是非法证据排除、恰当把握“排除合理怀疑”尺度，还是适应不断向我们走近的警方出庭作证，都对我们提出了新的要求。我们将在摸索中前行，而风险也将与我们相伴。
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注 释：
①[美]马克·埃利奥特著:《事实真相──美国超级橄榄球星O.J.辛普森杀妻案证人采访实录》，夏纪慧译，法律出版社1997年版，第107页-108页。这些提问也可从另一侧面证明：警方后来关于起初并未将辛普森作为嫌疑对象的说法是站不住脚的。
②[美]亚伦·德肖维茨著：《合理的怀疑》，（台）高忠义、侯荷婷译，法律出版社2010年版，第143页。
③ 任东来、陈伟、白雪峰等著：《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社2004年版，第459页。
④ 同上注，第465页.
⑤ 薛萍:《没有程序公正是万万不能的》，载《人民法院报》，2006年8月22日。
⑥ 同注2，第25页。
⑦ 同注3，第469页。
⑧ 同注2，第30页。
⑨ 同注2，第26-28页。
⑩ 同注2，第59页。
（11） 同注3，第466-467页。
（12） 同注2，第58页。
（13） 同注2，第60页。
（14） 同注2，第123页。
（15） 引自《美国大律师笑谈辛普森案》，载《法制日报》，2001年3月26日。
作者系湖州市中级法院原院长
责任编辑：杨 治 刍 议 合 同 的 解 除
——合同解除之理论与实践探析
文/王 丽
当事人双方订立并依约履行合同对于维护正常的社会交易、规范商品交换，促进社会经济发展起到重要作用。但在履行过程中因主客观等多方面原因导致合同履行不能的情形时有发生，解决履行僵局并将当事人的利益损害降至最低，则是设置合同解除制度的出发点。正确理解并在实践中审慎把握好合同解除的适用条件是合同稳妥履行、防止合同解除权滥用的重要保证。笔者试对《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）中有关合同解除的规定做一厘清并结合审判实践中合同解除的适用难点提出个人浅见，以求见同仁。
一、合同解除的概念、特点
合同解除是指在合同依法成立后而尚未全部履行前，当事人基于协商、法律规定或者当事人约定而使合同关系归于消灭的一种法律行为。①合同解除权属于形成权范畴。
合同解除具有以下特点：
（一）合同解除适用于有效成立以后、履行完毕以前的合同，如果合同被宣告无效或撤销，不发生合同的解除。
（二）合同解除须具备一定的条件，在合同有效成立后，禁止当事人一方在没有法定或约定的情况下任意解除合同。《合同法》确认协议、约定和法定解除等三种合同解除方式，对适用的条件均做有不同的规定。
（三）合同解除必须有相应的解除行为。我国采取的是通知兼诉讼解除模式，即由解除权人主张合同解除的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。合同相对方对解除通知有异议的，可在接到通知后的三个月内向法院提起诉讼。②
（四）合同解除的效力是使合同关系自始消灭或向将来消灭。《合同法》第97条规定，在合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失；并结合合同自身的性质来认定合同的解除是否具有溯及力。
二、合同解除的种类
《合同法》采纳的是广义上的合同解除概念，具体包括约定解除和法定解除。约定解除包括协议解除和约定解除。另外，《合同法》第268条规定的备受争议的定作人的任意解除权作为加工承揽合同特有的解除方式也是合同解除的一种。
1、协议解除。是指合同成立后，在未履行或未完全履行之前，当事人通过协商解除合同，使合同效力消灭的行为，因其系在合同成立后再解除，又称事后协商解除，与约定解除作为事前约定相对而言。③《合同法》第93条第一款规定，当事人协商一致，可以解除合同。该规定并未对协议解除的起止时间作出限定，只要双方当事人就合同的解除达成协商一致，合同即可解除，协议解除的生效时间也在商定范围内。协议解除的内容不得违反《合同法》第52条关于合同效力的规定，否则，该协商解除不生效。
2、约定解除。是指当事人双方在合同中约定，在合同成立后，没有履行或没有完全履行之前，由当事人一方在某种解除合同的条件成就时享有解除权，并可以通过行使合同解除权使合同关系消灭。④《合同法》第93条第二款规定，当事人可约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。合同的约定解除与附解除条件的民事法律行为类似，但二者有明显区别：（一）适用范围不同。约定解除适用于合同行为，而附解除条件的法律行为原则上可适用一切民事法律行为；（二）适用程序不同。约定解除系在某种或某类条件成就时，一方当事人即可依约主张解除合同，但应通知对方，合同自通知到达对方时解除。而附解除条件的民事法律行为在解除条件成就后自动失效，无需当事人再做任何表示，（三）解除后产生的效果不同。约定解除后其解除效力依约既可能向将来消灭，也可能溯及至合同成立之初。而附解除条件的民事法律行为一般向将来消灭。
3、法定解除。法定解除是指在合同成立后，没有履行或没有履行完毕以前，当事人一方通过行使法定的解除权而使合同效力消灭的行为。⑤《合同法》第94条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。其中，第（五）种情形在适用时要以法律有明文规定为限。
三、合同解除权的行使方式
《合同法》第96条规定，当事人一方依照本法第93条第二款、第94条的规定主张解除解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。依据该规定可知合同解除权人可以采用通知解除的方式，亦可选择诉讼解除的方式来解除合同。
通知解除自通知到达相对人起生效。我国理论界认为通知可以口头、书面或行为（即默示）的方式进行，但从审判实践看对通知形式较为认同的是书面通知，具体可包括信函、传真、电报和电子邮件等。口头通知虽具有便利的特点，但在当事人双方发生纠纷时因口头通知缺乏能提交的凭据，可能导致法院对解除权人做出不利认定；公告通知也因其不经济及信息知悉滞后性不为当事人所广为接受。
诉讼解除则分解除合同异议之诉和直接诉讼解除之诉。对于合同解除相对方提起的解除合同异议之诉因有法律和法理可依，在审判实践中对其提起和受理并无过多争议。而对合同解除权人未履行通知程序直接起诉要求解除合同则是目前审判实务与学理上的争论热点。否定的观点认为，若允许裁判机关的介入，则与解除权的形成权性质不符，也与《合同法》第96条规定精神相悖。肯定观点认为，合同解除权是当事人的一项法律权利，其理应得到国家司法强制力的支持。同时，从及时了结合同纠纷、防止损失扩大的角度而言，直接诉讼解除也具有不可替代的作用。对该争点，笔者认为既然当事人已经将合同解除的效力问题提交法院，为免除不必要的损失应以受理为宜，若法院以法律无明确规定不予受理，解除权人在驳回起诉后还需再行通知相对方、若对方提起异议还需重新起诉，对解除权人而言无疑造成讼累。对此，江苏省高级人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的讨论纪要明确：当事人在提起诉讼前未通知对方解除合同，起诉时要解除合同，对方当事人以诉讼前未通知为由进行抗辩的，人民法院不予支持。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等司法解释中也规定解除权人可以通过诉讼的方式行使解除权。综上，无论从实务还是立法角度看，当事人直接通过诉讼行使解除权是可行的。
四、审判中涉及的难点探讨
笔者在个案的审理过程中，深感各方对合同解除的起算时间认定以及情势变更原则的适用争议颇大，现就此做一粗浅探讨。
1、诉讼解除合同生效时间的起算。关于合同解除权行使的立法例，原经济合同法采判决解除主义，即符合法定或约定解除条件的合同自人民法院判决或仲裁机构裁决生效之日起解除，而现行合同法采大陆法系国家的通行做法，对原经济合同法中的判决解除主义予以修正，采通知解除主义。这就导致理论和实务对合同何时解除发生争议。而合同解除时间的认定又涉及到合同解除后当事人请求赔偿损失的起算时间，在审判实践中当事人对此分秒必争。目前理论与实务界对诉讼解除合同的生效时间如何认定也存在二种观点。第一种观点认为，依照《合同法》第96关于合同自通知到达对方时解除的规定之精神，法院在向合同解除相对方送达起诉状、应诉通知时合同解除。⑥另一种观点认为，在法院向合同解除相对方送达起诉状、应诉通知时并不能发生合同即时解除的效果，应以法院判决生效之日起合同解除。因为合同解除作为一项诉讼请求法院尚未作出认定，如第一种观点认定解除时间会影响法院对合同解除的实质审查以及审判的权威性。对此，最高人民法院民一庭、民二庭在2011年全国民事审判工作会议纪要和相关讲话中均明确，当事人向人民法院起诉解除合同，人民法院判决解除合同的，合同自判决生效之日起解除。笔者认为第一种观点更符合形成权的性质，第二种观点更契合审判实际。前述二种观点各有取舍，虽然最高人民法院对此有明确表态，但并未上升至法律层面，也希望相关的司法解释能尽早出台，以免案情相同而判决结果迥然的情形出现。
2、第三人原因导致合同不能履行、合同目的不能实现的情况下能否适用情势变更原则解除合同。该问题的提出对解决既不符约定解除条件也不符法定解除条件、无法实现合同目的的合同履行不能状况有一定的指导意义。具体到个案而言，因当事人在合同中对第三人原因导致合同不能履行情形的后果无设计，故不符合约定解除条件；虽然法定解除中有“法律规定的其他情形”的条款（详见《合同法》第94条第一款第（五）项），但该条要求适用时以法律有明文规定为限，而目前此类明文法律并不多见。因此，在实务中则有第三人原因导致合同无法履行的情况能否适用《关于合同法司法解释（二）》第26条规定的“情势变更”来解除合同的争议。所谓情势变更原则是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生重大变化而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同会显失公平，因此允许变更合同内容或解除合同的原则。⑦笔者则倾向认为，第三人原因导致合同不能履行的情况并非当事人所完全不能预见，从此角度而言，合同当事人有一定的责任；同时最高人民法院明确要求适用情势变更原则必须由高级人民法院审核，必要时应报请最高人民法院审核。因程序繁琐、认定慎重，故在审判实务中不轻易适用“情势变更”原则来解除合同。然而，第三人原因致合同不能继续履行，若继续维持合同对双方当事人明显不公，现受损失一方当事人提出解除合同，法院从减少当事人损失的角度出发应予准许。虽然此类案件并非依据“情势变更”原则下判，但实际处理效果是一致的。然这样的处理结果仍未能解决问题提出之初的疑问，即对既不符约定解除也不符法定解除的条件但已经无法继续履行的合同法院如何处理的问题。若以法无明文规定为由驳回当事人诉请，则植物人型合同继续存在，当事人必然遭受损失；若为减少当事人损失判决解除合同，则法院可能陷入自由裁量权过大的指责。建议能否对《合同法》第94条第一款第（五）项做扩大解释，即在合同无法继续履行、不能实现合同目的其他情形，法院经审查认为符合合同解除实质条件的均可据此下判，或者适当放宽对情势变更原则的适用程序限制，以求最大程度减少当事人的损失。
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注 释：
① 王利明、房绍坤、王轶著：《合同法》，中国人民大学出版社2002年版。
② 参见最高人民法院《关于合同法司法解释（二）》第二十四条。
③ 李国光主编：《合同法释解与适用》，新华出版社1999年版。
④ 李国光主编：《合同法释解与适用》，新华出版社1999年版。
⑤ 王利明著：《合同法研究》第一卷，中国人民大学出版社2002年版。
⑥ 孙瑞玺：《论合同解除权行使的方式》，载于《苏州大学学报》2012年第2期。
⑦ 王家福主编：《中国民法学.民法债权》，法律出版社1991年版。
作者单位：省高级法院
责任编辑：夏祖银
参与分配与破产程序适用之困境及其解决
文/孙红波 方 勇
随着市场经济的发展，市场主体之间的交易关系日益复杂多样，同一债务人多头负债的情况普遍存在，经常出现多个债权人同时或先后申请法院对同一个债务人强制执行的现象，参与分配制度便应运而生。然而当被执行企业的财产不足以清偿所有债权的情况下，企业即有可能适用破产程序。两种制度的并存在适用中也存在着一定的冲突，如何协调二者之间的关系，是当前司法实务中亟待厘清的问题。
一、强制执行与破产程序的职能分工
（一）关于在执行程序内还是在执行程序外寻求公平的问题
破产制度是在执行程序之外解决多数债权人之间的公平受偿问题，而执行程序中的平等主义是在破产程序之外解决一部分债权人之间的公平问题。有学者认为，平等分配不应是执行程序优先追求的价值目标，如果采用平等原则，各债权人均可以以参与分配的方法申请参与分配，由于债权人不断地参与进来，使执行法院不得不一再重新制作分配表，导致执行程序不能迅速终结。①也有学者认为，实践中提起破产程序较为困难，而且破产费用较高，加之破产程序需要兼顾的环节很多，费时费力，这就使得当前的破产程序逐渐淡化了债权统一执行的功能，却成了“老赖”的避难所。②此时，参与分配制度就有了现实意义，它并不是要肩负破产程序的责任，而只是在有限的范围内，补充破产程序的不足。在作为被执行人的企业实际处于破产状态，而无人申请破产，又没有依职权强制破产的情况下，参与分配制度的适时介入非常必要。③在公平保护所有债权人利益方面，参与分配制度或有不足，但不能因此否定它高效化解矛盾的现实意义。
（二）关于参与分配是否妨害其他债权人选择破产程序问题
由于强制执行程序偏重维护已取得执行依据债权人的平等受偿，可能损害尚无执行依据的债权人权益，影响其通过破产程序主张平等受偿的机会。对此，平等主义者认为，有执行依据的债权人之间平等分配，不妨碍任何利害关系人申请破产分配。在按照分配方案支付款项或者以物抵债之前，人民法院受理以被执行人为债务人的破产案件的，参与分配程序当然中止，应告知债权人向破产法院申报债权，该原则与破产法的适用并不矛盾。如果不平等分配，则因在先查封的一个债权人一般会独享全部财产，也同样不会给后来债权人更多的申请破产的机会。④上述观点的前提是无人申请债务人破产，在对于提起破产的债权人的利益的影响是一样的，并无区别，因为执行分配后债务人没有其他财产清偿债务，不是执行程序的问题，而是由于没有依职权破产造成的。
二、常见的五类冲突及其解决
（一）普通金钱债权的参与分配与破产程序之冲突
【案例】：乙对甲公司享有普通金钱债权，执行程序正在进行中，另一法院突然受理了以甲公司为债务人的破产案件，对乙的强制执行程序有何影响？在破产程序中，乙如何主张权利？⑤
通常认为，破产程序因该强制执行的标的物不同，而对乙的民事执行程序产生不同影响，具体如下：
1、乙对甲公司的动产与不动产以拍卖方式执行。在执行过程中，执行法院收到破产申请受理通知书时，应视该执行程序进行到何种程度而有所区别。如仅处在查封阶段，则执行程序应停止进行，乙可凭生效的法律文书向受理破产案件的人民法院申报债权；如果人民法院已裁定宣告甲公司破产，则该财产应当作为破产财产，由执行法院向受理破产案件的人民法院办理移交手续；如果破产案件已经审理终结，甲公司没有被宣告破产，乙可继续原已被中止的民事执行程序。⑥
2、乙就甲公司对第三人丙的到期金钱债权代位执行。在执行过程中执行法院收到破产申请受理通知书，此时应视执行程序具体进展而有所不同。如执行法院向丙发出的履行通知生效后，乙尚未收取债权前，执行法院收到破产申请受理通知书，则不能认为乙已受清偿，该执行程序应当中止，乙也应立即停止收取，而向受理破产案件的人民法院申报债权，依破产程序行使其权利；如果受理破产案件的人民法院裁定宣告甲公司破产，则丙应将给付之金钱交给破产清算组；如果破产案件审理终结，甲公司没有被宣告破产，则该代位执行程序恢复执行。
（二）取回权的行使与破产程序之冲突
【案例】：如果乙对甲公司有租赁物返还请求权，甲公司于租赁合同所定期限届满时拒不返还租赁物，乙在取得执行名义后对甲公司为强制执行。执行过程中另一法院受理了以甲公司为债务人的破产案件，执行程序是否受影响？乙如何主张其权利？⑦
法院受理破产案件后，由破产管理人实际占有、管理的财产集合体并非都属于破产财产，其中既有作为担保权的标的物，也有自始不属于债务人所有的财产。前者称为别除权，后者称为取回权。
关于取回权的行使，我国学理及立法上均认为可不依破产程序而径行对破产管理人行使，且不以诉讼为必要。⑧即不必申报债权、参加债权人会议及确定债权等程序，而直接向破产管理人将该标的物取回。上述案例中，债权人乙可直接以自己名义对破产管理人继续其强制执行程序。
（三）别除权的行使与破产程序之冲突
【案例】：如果乙对甲公司有抵押债权，其执行正在进行中，另一法院受理了以甲公司为债务人的破产案件，对乙的强制执行程序有何影响？乙如何实现其权利？
与取回权相同，别除权也是一种非破产债权，世界各国均规定其具体行使程序为民事程序而非破产程序。例如在破产宣告前，对债务人之财产有抵押权的，就可以申请法院裁定准予拍卖抵押物，变卖受偿，可无视破产程序之存在。⑨
上述案例中，乙对债务人甲公司为抵押债权强制执行，执行法院收到破产申请受理通知书时，应按照我国破产法的规定：破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利。乙的强制执行程序不受影响，继续进行，且在行使别除权后未能受偿之债权，可作为普通破产债权而继续行使。
（四）工资债权与破产程序之冲突
【案例】：如果乙对甲公司有工资债权，其执行正在进行中，另一法院受理了以甲公司为债务人的破产案件，对乙的强制执行程序有何影响？乙如何实现其权利？
因工资债权也属破产债权，应当依破产程序而受清偿，仅在分配时优先于其他破产债权受偿而已。本案中，乙所进行的强制执行程序，因甲公司破产而中止，乙应依破产程序行使其权利，向受理破产案件的法院申报其债权并享受优先受偿。
（五）罚款债权的执行与破产程序之冲突
【案例】：如果乙对甲公司有罚款债权，甲公司无正当理由逾期不履行，则乙可依据《行政处罚法》第五十一条申请人民法院强制执行。该执行正在进行时，另一法院受理了以甲公司为债务人的破产案件，对乙的强制执行程序有何影响？乙如何实现其权利？
我国将罚款债权视为除斥债权，其不得作为破产债权而受偿。如将行政、司法机关的罚金、罚款列为破产债权，无异于将该财产罚转嫁于其他无辜之破产债权人，损害他人合法债权。⑩
上述案件中，乙对债务人甲公司享有罚款债权，乙申请法院对甲公司强制执行时，如甲公司进入破产程序，乙应在执行法院收到破产申请受理通知书时中止进行，向受理破产案件的人民法院申报债权。一旦受理法院作出破产宣告裁定，则已进行之强制执行失去效力，乙不得依破产程序而受清偿。
三、目前参与分配制度适用上存在的困难
（一）如何启动参与分配程序在实践中难以操作。根据《民事诉讼法》第103条规定:“财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结”，由于保全措施效力及于该案的执行，在采取保全措施的案件得以执行前，不能随意处置上述已被查封、扣押、冻结的财产。这些财产如何处置，则需要采取保全措施的案件当事人自己作出决断：一是可以选择等待其他案件审结之后再申请参与分配；二是可以迳行起诉，取得执行依据后交由有权法院统一处置上述查封、扣押、冻结的财产。
（二）执行过程中举证责任难以落实。执行程序中，申请执行人要尽可能配合法院查找被执行人的财产线索，同时为了使强制执行不致于落空，申请执行人需要费尽心机调查被执行人可供执行的财产。在当前诚信比较缺失的情形下，被执行人通常采取各种办法隐匿、转移可供执行的财产，这无疑加大了申请执行人举证的难度。即使申请执行人好不容易发现了被执行人的某处财产，因参与分配平等受偿，在一定程度上挫伤了他们的积极性，使得举证责任难以落实。
（三）关于申请的时限。实务中，申请参与分配时限如果界定在被执行人财产处置完毕前，往往难以操作。由于其他债权人只要在被执行人财产被分配完毕前都可以申请参与分配，而主持分配的法院又难以确定将会有多少债权人申请参与分配，此时确定债权分配比例、制作分配表就成了难题。若被执行人财产被执行完毕前又有新符合条件的债权人申请参与分配，则主持分配的法院只好将分配比例重新调整，并重新制作分配表。笔者认为，为兼顾司法权威、执行效率以及当事人合法权益，应规定在参与分配方案作出前法院指定的合理期限内才可以提参与分配申请，逾期则丧失权利。
（四）参与分配的财产限制过于严苛，削弱了制度本身的功用。在参与分配程序中，可供执行的财产并非等同于债权人的全部财产。按照最高人民法院《关于执行工作若干问题的规定(试行)》的规定，参与分配申请人加入既有的执行程序，只是参加执行法院已查封、扣押或冻结的财产，其他财产未经采取执行措施就不得列入分配，且被执行人如果是不具备法人资格的组织时，其设立者所承担的无限责任无法在参与分配程序中得到体现，这在一定程度上削弱了参与分配制度的功用。
四、进一步完善参与分配制度的建议
（一）明确申请参与分配的期限。笔者认为，对于有多个申请执行人参与分配的案件，其他债权人申请参与分配的截止日期，可以设定为法院对执行财产进行拍卖、变卖或其他处置变现后，制定分配方案并首次送达各申请执行人的前一日。这样既可以为多数债权人参与分配规定一个合理的期限，也可以避免法院因参与分配而反复调整分配方案，影响多数债权人权益的及时兑现。
（二）增加有关分配表的规定。所谓分配表，是主持分配的法院制作的确定各债权人就执行所得应分得金额的书面文件。就强制执行所得数个债权人需要受偿而言，主持分配的法院应即作成分配表，以确定分配的顺序及其金额。增加有关制作分配表的规定有利于增加法院执行工作的透明度，有利于分配程序的规范和清偿的有序进行。
（三）完善破产等相关法律制度。破产制度的建立与完善有利有保护更多债权人的合法权益。目前，由于我国尚未确立个人破产制度，在司法实务中，大多数资不抵债的企业法人并没有如期启动破产程序，而是根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第96条之规定，适用参与分配的相关制度。为此，应当从行政管理、法律规定等方面进一步完善破产程序的适用，实现参与分配与破产制度的有效衔接。
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注 释：
①转引自马登科：《民事执行程序与破产制度的统一与协调》，载于《特区经济》2005年第7期，第286页。
②马惠中：《参与分配制度适用困境及其完善》，载于《判解研究》2012年第4期，第24页。
③同①。
④于建飞：《强制执行制度热点探讨及观点集成》，载于《判解研究》2012年第4期，第172页。
⑤ 齐树杰、陈洪杰：《破产程序与执行程序的冲突及其协调》，载于《厦门大学学报》（哲学社会科学版）2007年第3期；
⑥杨与龄编著：《强制执行法论》，中国政法法学出版社2008年版，第255页。
⑦齐树杰、陈洪杰：《破产程序与执行程序的冲突及其协调》，载于《厦门大学学报》（哲学社会科学版）2007年第3期；
⑧潭秋桂著：《民事执行原理研究》，九州出版社2010年版，第353页。
⑨葛行军、刘文涛：《关于执行财产分配的立法思考》，载于《强制执行指导与参考》，法律出版社2012年第3辑。
⑩崔盛刚、石坚强：《平等与优先清偿原则》，载于《执行改革理论与实证》，人民法院出版社2012年版，第158页。
作者单位：安吉县法院
责任编辑：杨 治 |
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