侵权责任法自2010-7-1实施以来，据北大法宝公布的判例分析，颠覆了过去“雇主对雇员在劳务中所受伤害承担无过错的严格责任”的思路，现执行的是“按过错分担责任”，比先援引《民法通则》第131条规定进行抗辩，更有力有效。且浙江省还特殊规定村镇建筑工匠，只要具备相应技能，即可承建农村住房建设工程，而不需要取得有关资格证书。故不存在适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第二款规定的前提，即发包人无需担责！

    一、适用法律依据的检索及分析

    1、《中华人民共和国侵权责任法》（实施日期2010.07.01）第三十五条 个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

   本条是关于因提供劳务造成他人损害和自己损害的责任的规定。

   目前个人之间形成劳务关系的情况越来越多，家庭雇用保姆、小时工、家庭教师等情况已非常普遍，对于在劳务期间发生的纠纷如何解决，需要法律给予明确的规定。侵权责任法草案在三审之前，草案主要规定了用人单位的责任，没有明确规定个人之间因劳务产生的纠纷。在侵权责任法草案征求意见过程中，不少部门、单位、专家和公众都建议，对个人之间因劳务而产生的侵权责任做出规定，从而为解决此类纠纷确立法律依据。侵权责任法草案三审稿在广泛征求各方面意见的基础上，对个人之间因劳务产生的侵权责任作出了规定，该规定在全国人大常委会对侵权责任法草案三次审议期间引起了社会广泛的关注，许多媒体将侵权责任法草案对现实生活中因雇保姆等造成的侵权责任进行了规范作为焦点问题进行了报道。

    劳务关系，是指提供劳务一方为接受劳务一方提供劳务服务，由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系。劳务关系的建立可以采取书面形式，也可以采取口头或者其他形式。劳务关系不同于劳动关系，主要表现在：(1)劳务关系由民法通则和合同法进行规范和调整。企业和个体经济组织与形成劳动关系的劳动者之间的劳动关系，由劳动法规范和调整。(2)劳务关系的主体可以是两个自然人或者自然人与单位之间，但本条仅调整个人之间形成的劳务关系。劳动关系中的一方应是符合法定条件的用人单位，另一方必须是符合劳动年龄条件，且具有与履行劳动合同义务相适应的能力的自然人。(3)劳务关系中，提供劳务一方不是接受劳务一方的职工，双方不存在隶属关系。劳动关系中的用人单位与员工之间存在隶属关系。(4)劳务关系中，接受劳务一方可以不承担提供劳务一方的社会保险。比如，国家没有规定要求居民必须为其雇用的保姆缴纳社会保险。劳动关系中的用人单位必须按照相关规定为职工购买社会保险。(5)劳务关系中，接受劳务的一方有权中断劳务关系，但没有用人单位对职工处分等权利。用人单位对职员违反用人单位劳动纪律和规章制度等行为，有权依法进行处理。(6)劳务关系中，报酬完全由双方当事人协商确定。劳动关系中，用人单位对职工有工资、奖金等方面的分配权利。用人单位向员工支付的工资应遵循按劳分配、同工同酬的原则，并遵守当地有关最低工资标准的规定。当然，如何界定个人之间形成的劳务关系，还需要根据具体情况来判断。如果是公司安排的上门服务，比如，某人购买了空调或者家具后，厂家派工人上门安装，那么在安装期间工人不慎将工具掉到楼下砸到一行人，那么系工人因工作造成他人伤害的情形，应当由工人所在的工厂依照本法第三十四条的规定赔偿被侵权人的损失。

     本条中“接受劳务一方”仅指自然人，个体工商户、合伙的雇员因工作发生的纠纷，按照本法第三十四条用人单位的规定处理。

     接受劳务一方对提供劳务一方造成他人损害，承担赔偿责任的，前提是提供劳务一方的行为是因劳务产生；如果提供劳务一方的行为纯属个人的行为，与劳务无关，那么接受劳务一方无须承担责任。比如，某人家里雇的保姆周末休息外出游玩，骑车不慎将一路人撞伤，其行为与劳务无关，保姆应当自己承担赔偿责任。

    需要指出的是，本条规定不包括因承揽关系产生的纠纷。根据合同法的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、测试、检验等工作。承揽合同与劳务合同的区别在于：承揽合同的劳动者所交付的标的是劳动成果，而劳务合同的劳动者交付的标的是劳动，定作人与承揽人之间不存在劳务关系。

     本条对于接受劳务一方承担责任后，能否向提供劳务一方追偿的问题没有作出规定。但是，本条没有规定，不意味着接受劳务的一方没有追偿权。和用人单位相比，接受劳务一方经济实力有限，所以接受劳务一方对外承担责任后，原则上是可以向有过错的提供劳务一方追偿的，比如，王某请小时工来家里擦玻璃，告知小时工干活前要将花盆从窗台挪开，但小时工未听王某的指示，未挪开花盆，结果干活时不小心将花盆摔到楼下，将停放在楼下的一汽车挡风玻璃砸裂，那么，王某应当赔偿车主的损失，不过承担赔偿责任后可以向小时工追偿。总体而言，接受劳务一方行使追偿权的条件可以比用人单位行使追偿权的条件略宽。

    本条除了明确提供劳务过程中，造成他人损害的责任外，还规定了提供劳务一方因劳务自己受到损害的，双方责任的承担。根据本条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。这一规定和工作人员在用人单位受到损害的规定有所不同。2003年国务院颁布的《工伤保险条例》规定，中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。从现有的规定看，工作人员在工作过程中受到工伤损害的，用人单位原则上承担无过错责任。只要工作人员是因工作遭受事故伤害或者患职业病的，职工就可以依照相关规定获得医疗救治和经济补偿。由于本条中“个人之间形成劳务关系的”，不属于依法应当参加工伤保险统筹的情形，提供劳务的一方受到损害后，不能适用《工伤保险条例》，所以，提供劳务一方因劳务受到损害的，不宜采取无过错责任的原则，要求接受劳务的一方无条件地承担赔偿责任。实践中因劳务受到损害的情况比较复杂，应当区分情况，根据双方的过错来处理比较合理。比如，张某家雇的保姆不听张某的劝阻，执意要站在椅子上打扫卫生，结果不小心将腿扭伤，那么，雇用保姆的张某可以从人道主义的角度，带保姆看病，适当承担一定的责任，但是张某承担无过错责任，则责任过重，有失公允。所以，本法规定双方根据各自的过错承担责任，比较公平，也符合现实的做法。

    2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（实施日期2004.05.01 ）第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

　　雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

    3、《民法通则》第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。

    4、《浙江省村镇规划建设管理条例》(2004修正)  第三十一条村镇建筑工匠应当具备相应的建筑施工技能，按照规定承担村（居）民住宅建设施工任务。

    从以上法律规定可归纳为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，不在适用雇主应当承担赔偿责任（无过错责任）。就浙江省余杭地区的规定而言，农村建房楼高不超过13米的，不适用《建筑法》，村镇建筑工匠，只要具备相应技能，即可承建农村住房建设工程，而不需要取得有关资格证书。故不适用发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任的规定，即发包人（房东）无需担责！

     二、用典型案例来证实法律的适用

     严某某等与严某某2雇员受害赔偿纠纷上诉案 

    【审理法院】浙江省衢州市中级人民法院  【案件字号】(2011)浙衢民终字第319号  【审理日期】2011.07.22

民事判决书(2011)浙衢民终字第319号

　　上诉人（原审被告）：严某某。

　　委托代理人：郑云东，浙江虎山律师事务所律师。

　　委托代理人：王菁，浙江虎山律师事务所律师助理。

　　上诉人（原审被告）：周某某。

　　上诉人（原审被告）：严某1。

　　两上诉人委托代理人：朱宏伟，浙江万盛律师事务所律师。

　　被上诉人（原审原告）：严某某2。

　　被上诉人（原审原告）：吴某某。

　　被上诉人（原审原告）：吴某某2。

　　两被上诉人委托代理人：严某某2。

　　上诉人严某某、周某某、严某1为与被上诉人吴某某、严某某2、吴某某2雇员受害赔偿纠纷一案，不服浙江省江山市人民法院（2011）衢江民初字第608号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。

　　原审法院认定：被告周某某与被告严某1系夫妻关系。2011年初，被告周某某、严某1自有房屋的第三层建房工程交给被告严某某承建，双方口头商定：工程价款以包清工的方式，按照第三层建筑面积每平方米120元计算，木工费用由木工单独与被告周某某、严某某结算。工程施工过程中，被告周某某、严某1要求被告严某某多叫几个师傅，被告严某某即又雇佣严某某3为其做泥工，严某某3的工资由被告严某某发放，每一天100元。2011年3月7日下午3时30分许，严某某3在做室内墙粉刷时，因所站跳板落空，致使严某某3从跳板上跌落摔伤。严某某3受伤后被送往江山市贺村医院治疗，后又转至江山市人民医院治疗。2011年3月8日，严某某3因伤势过重，医治无效死亡。严某某3在住院期间，花去抢救费用14000余元，被告周某某、严某1支付6000元，其余部分系被告严某某垫付，但被告严某某不主张在本案中解决。严某某3去世后，江山市某某镇人民调解委员会就赔偿问题组织原、被告各方进行调解未果。另查明：原告吴某某为严某某3之妻，原告严某某2为严某某3之子，原告吴某某2为严某某3之母。经审查，因严某某3死亡而引起的合理经济损失为：死亡赔偿金200014元、丧葬费13740元、被抚养人生活费13983元、亲属处理丧事误工费525元，以上合计228262元。

　　原审法院认为:《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任。本案中，严某某3受被告严某某雇佣从事外墙粉刷，双方成立雇佣关系。严某某3在雇佣活动中受伤死亡，被告严某某依法应承担赔偿责任。同时，严某某3在移动跳板的过程中方法不当，其应当能够预见该活动具有一定的危险性，但却未尽安全注意义务，对事故的发生存在一定的过错，依法应当承担相应的民事责任。综合本案具体情节，法院认为，以被告严某某对原告的合理损失应承担75%的赔偿责任为宜。被告周某某、严某1作为发包人，应当检查被告严某某的建筑资质的效力，并有义务对被告严某某是否具备安全生产条件进行督促和检查，被告周某某、严某1没有尽到相应的安全生产检查是本案发生的次要原因，依法应当承担连带责任。因三被告垫付的医疗费被告严某某不同意在本案中扣除，三被告可以另案解决。因严某某3在本案中死亡，给原告带来一定的精神痛苦，综合本案当事人的过错情况和支付能力，精神抚慰金以支付35000元为宜。综上，对原告诉讼请求中的合理部分，法院予以支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，判决：一、被告严某某赔偿原告吴某某等3人因严某某3死亡而引起的死亡赔偿金200014元、丧葬费13740元、被抚养人生活费13983元、亲属处理丧事误工费525元，以上合计228262元中的75％即171196.50元，限于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。二、被告严某某赔偿原告吴某某等3人精神抚慰金35000元，限于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。三、被告周某某、严某1对上述赔偿款承担连带责任。四、驳回原告吴某某等3人的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5868元，减半收取2934元，由原告吴某某等3人负担934元，被告严某某负担1000 元，被告周某某、严某1承担1000元。

　　判决后，严某某、周某某、严某1均不服，向本院提起上诉。

　　严某某上诉称：原审认定事实存在错误。一、某某镇司法所工作人员对严某某所作的询问笔录在证据形式上存在瑕疵，在没有其他证明印证的情况下，原审以此作为上诉人严某某与周某某、严某1之间存在承包关系及与死者严某某3之间存在雇佣关系的唯一证据不妥。二、原审认定“被告周某某、严某1要求被告严某某多叫几个师傅，被告严某某即又雇佣严某某3为其做泥工，严某某3的工资由被告严某某发放，每一天100元。”没有任何证据予以印证。三、原审对周某某、严某1提供的预付承包款领条进行认定是错误的，因按规定该证据已失权。四、原审对上诉人严某某提供的某某镇司法所工作人员在2011年4月12日对上诉人所作的询问笔录及两位证人证言不予认定是错误的。故请求：撤销原判，改判驳回被上诉人对上诉人严某某的诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。

　　周某某、严某1上诉称：一、上诉人周某某、严某1与严某某谈妥每平方米120元将泥工部分承包给他后，从没有与严某某谈过工期，更没有在工期方面催过严某某，严某某雇佣谁，雇佣几个人上诉人周某某、严某1没有干涉过。二、垫付的6000元医疗费属于已查清的本案的合理损失范围，上诉人周某某、严某1明确要求在本案中一并处理，原审认为因严某某不同意在本案中扣除而另行解决是错误的。三、农村民房建筑泥工部分只需要承包者有泥工证即可，而严某某早在1999年就取得项目经理资质，规格级别远高于泥工证，这是众所周知的事实。故请求：撤销原判第三项，改判驳回上诉人的诉讼请求，由被上诉人退还上诉人周某某、严某1垫付的抢救医疗费6000元，并由被上诉人承担全部诉讼费用。

　　经审理，本院二审查明的案件事实与原审认定的案件事实基本一致。

　　本院认为，原审以某某镇司法所工作人员对严某某所作的询问笔录、当事人陈述、预付承包款领条等证据综合认定严某某与周某某、严某某之间存在承包关系及与死者严某某3之间存在雇佣关系的事实并无不当，不属于依据非法孤证定案的情形。此外，原审法院依法调取的证据的真实性应予认定，该资格证是否已经失效，并不影响严某某具有村镇建筑工匠应当具备的相应的建筑施工技能。2004年7月30日，浙江省第十届人民代表大会常务委员会第十二次会议对《浙江省村镇规划建设管理条例》第三十一条进行了修改。根据修改后的条例规定，村镇建筑工匠，只要具备相应技能，即可承建农村住房建设工程，而不需要取得有关资格证书。因此，本案即不存在适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第二款规定的前提，故上诉人周某某、严某1依法不应对严某某3死亡造成的损失承担民事责任；原审判决认定其垫付的6000元费用不应在本案中处理并无不当。严某某作为严某某3的雇主，依法应当对严某某3死亡造成的损失承担相应的民事责任。严某某3系在室内粉刷施工过程中死亡，结合引起死亡的具体情况以及严某某3自身应有的注意能力和注意义务，对于损害后果的产生，严某某3自身也存在相当的过错，依法应当相应减轻严某某的民事责任。综上，上诉人严某某、周某某、严某1合理的上诉理由本院予以支持。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，依法应予改判。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：

　　一、维持浙江省江山市人民法院（2011）衢江民初字第608号民事判决第四项；

　　二、撤销浙江省江山市人民法院（2011）衢江民初字第608号民事判决第一、二、三项；

　　三、上诉人严某某赔偿被上诉人吴某某、严某某2、吴某某2因严某某3死亡而引起的死亡赔偿金200014元、丧葬费13740元、被抚养人生活费13983元、亲属处理丧事误工费525元，以上合计228262元中的50％即114131元，限于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。

　　四、上诉人严某某赔偿被上诉人吴某某、严某某2、吴某某2精神抚慰金25000元，限于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一审案件受理费5868元，减半收取2934元，由被上诉人吴某某、严某某2、吴某某2负担1467元，上诉人严某某负担1467 元；二审案件受理费严某某上诉部分4393元，由上诉人严某某负担3293元，被上诉人吴某某、严某某2、吴某某2负担1100元；周某某、严某1上诉部分4483元，由上诉人严某某负担3363元，被上诉人吴某某、严某某2、吴某某2负担1120元。

　　本判决为终审判决。审判长舒伟霞，审判员郑尹秋，审判员王勇，二０一一年七月二十二日，书记员项红霞。

综上分析可知，自《侵权责任法》2010-7-1实施以来，过去“雇主对雇员在劳务中所受伤害承担无过错的严格责任”的思路颠覆了，现执行的是“按过错分担责任”，也无需再费力的援引《民法通则》第131条规定进行抗辩，而结果就是提供劳务者象征性的分担10——20%的责任。再根据浙江省余杭地区的法律适用而言，农村建房楼高不超过13米的，不适用《建筑法》，村镇建筑工匠规定，村镇建筑工匠，只要具备相应技能，即可承建农村住房建设工程，而不需要取得有关资格证书。也就可以不再适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第二款规定的前提，即发包人无需担责！