太平洋直购官方网BMC商业模式法律关系及法律性质专家论证意见书

太平洋直购官方网BMC商业模式

法律关系及法律性质专家论证意见书

赵秉志教授 中国法学会刑法学研究会会长

北京师范大学刑事法律科学研究院院长

博士生导师

陈兴良教授 中国法学会刑法学研究会副会长

北京大学博士生导师

张明楷教授 中国法学会刑法学研究会副会长

清华大学博士生导师

刘仁文教授 中国法学会犯罪学研究会常务理事

中国社会科学院法学所刑法室主任

博士生导师

杨立新教授 中国法学会民法学研究会副会长

中国人民大学民商事法律科学研究中心主任

博士生导师

二零一一年九月二十九日

受江西精彩生活投资发展有限公司委托，北京市德鸿律师事务所于2011年9月29日在北京邀请五名国内著名刑法学家、民法专家对太平洋直购官方网BMC商业模式的法律关系及其经营行为是否构成传销进行了论证。

出席论证会的专家有：

中国法学会刑法学研究会会长、北京师范大学刑事法律科学研究院院长、博士生导师赵秉志教授；

中国法学会刑法学研究会副会长、北京大学博士生导师陈兴良教授；

中国法学会刑法学研究会副会长、清华大学博士生导师张明楷教授；

中国法学会犯罪学研究会常务理事、中国社会科学院法学所刑法室主任、博士生导师刘仁文教授；

中国法学会民法学研究会副会长、中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、博士生导师杨立新教授。

与会专家认真审阅了如下材料：

1、江西精彩生活投资发展有限公司基本工商资料；

2、江西精彩生活投资发展有限公司提供的《太平洋直购官方网BMC商业模式流程简述》；

3、太平洋直购官方网招商手册；

4、太平洋直购官方网诚信消费积分返利表；

5、太平洋直购官方网与供商签署的《协议书》格式化样本；

6、太平洋直购官方网与诚信渠道商签署的《商户合作协议书》格式化样本；

7、太平洋直购官方网与诚信渠道商签署的《合作合同》格式化样本；

8、太平洋直购官方网向诚信渠道商提供的《风险提示》格式化样本；

9、太平洋直购官方网与监管银行、诚信渠道商三方签署的《账户监管协议》格式化样本；

专家们在认真研究上述材料的基础上，结合我国《刑法》、《合同法》、《公司法》等有关法律规定，对太平洋直购官方网BMC商业模式中涉及的法律关系及法律性质进行了充分的研究、分析和讨论，并形成了一致意见。基于BMC商业模式的特殊性，与会专家特别强调，与会专家的意见仅适用于对本《专家意见书》第一项所描述的太平洋直购官方网BMC商业模式的论证。

一、太平洋直购官方网BMC商业模式流程

按照江西精彩生活投资发展有限公司（以下简称“精彩生活公司”）提供的资料，精彩生活公司成立于2007年7月，公司注册资本1.5999999999亿元人民币，于2008年12月18日设立了电子商务平台------太平洋直购官方网，推出了BMC商业模式。BMC模式中的B(Business的缩写)指企业；C（Customers的缩写）指消费者；M（Medium的缩写）指在企业与消费者之间搭建的平台。BMC模式中涉及到的供应商、渠道商、消费者和电子商务平台四方，按照如下流程进行操作：

1、太平洋直购官方网与供应商签约，凡签约的供应商均为BMC商城上的“诚信返利联盟商家”。目前，太平洋直购官方网已于中国移动、中国联通、中国电信等大型企业及当当网、凡客诚品等大型购物网站建立了联盟关系，可为消费者的商品和服务种类可达2000多万种，几乎涵盖社会生活的各个方面。凡与太平洋直购官方网签约的供应商，必须保证其具有长期供货能力，保证提供货美价廉的商品及优质的售后服务，且愿遵循“三天无条件退换货”、“七天有理由退货”及商品“假一赔十”的制度，并承诺把一部分销售利润让渡给太平洋直购官方网支配。太平洋直购官方网则对整个交易活动进行诚信监管并首先承担商品及服务质量责任，以增强消费者的购物信心。，

2、消费者可以通过免费注册的方式成为太平洋直购官方网的会员，根据自己的消费量成为不同级别的会员，享受不同的积分返利比例。

3、消费者（含自然人和机构）也可以通过自然消费和预定消费的方式成为太平洋直购官方网的渠道经销商，即实现消费者与经营者身份的竞合。自然消费是指消费者的实际消费，如果消费者的实际消费达到一定程度，就可以享受相应的积分返利比例、并免费成为太平洋直购官方网的渠道经销商；预定消费则是指消费者（渠道商）承诺以后肯定要发生定量的消费。

4、在消费者通过预定消费的方式成为渠道商的情况下，必须在签约的同时向太平洋直购官方网缴纳一定的保证金，并且预定的消费量可以在渠道经销商之间转移。在该预定消费实际发生或者转移时，太平洋直购官方网将保证金全额退还。

5、太平洋直购官方网把渠道商分为12级，不同级别的渠道商缴纳的保证金数量不同，享受的返利比例也不同。

6、由于未来消费的具体内容、方式和主体均具有不可预知性，为解决技术难点，便于实际操作，太平洋直购官方网在BMC模式中引入了市场营销学中的“PV”作为计量单位。太平洋直购官方网设定1PV等于7元人民币的产品或服务售后利润。在未来消费尚未发生时，无论未来消费的产品、服务的具体内容如何，1PV对应的利润价值就是固定的，因此只要渠道经销商向太平洋直购官方网缴纳了保证金，预定了一定的PV量，该PV量对应的现行利润价值就可以按照固定的标准计算出来。

7、预定PV量的渠道商既是消费者，又是经营者。其必须实际消费一定的预定PV量，其余部分才可以转移给其他机构和个人。在一个将自己预购的PV量向其他机构和个人转移的过程中，由于不同的PV量代表着不同的返利比例，因此渠道商在预定PV量的转移过程中，可以获得自己的利益（即不同的返利比例之间的差额）。但太平洋直购官方网对每一级渠道商返还利润的比例是固定的，无论某一预定的PV量在渠道商之间几经转移，各渠道商只能在太平洋直购官方网已经设定的、固定的利润返还比例中分配。在某一渠道商将预定PV量时间转移时，太平洋直购官方网将对应的保证金退还该渠道商，由新的渠道商向太平洋直购官方网缴纳保证金。

8、为了提高渠道商推广PV的积极性，太平洋直购官方网规定了积分与返利适当分离的制度。一个渠道商只能就自己预定的PV量中获得利益，其预定PV量实际消费或者转移之后，不可能再享受实际返利。但是该渠道商的级别则可以根据其推广的PV量而逐步上升，如果其再预定PV量和实际消费，则可以按照高级级别的渠道商资格享受折扣和返利比例。如：某渠道商向太平洋直购官方网缴纳了350万保证金，预定了50万PV的消费量，成为了太平洋直购官方网的一级渠道商，以后通过该一级渠道商直接或者间接推荐的任何渠道商，都视为该一级渠道商的PV量，如果其直接或者间接推荐的渠道商（一直累积）总PV量达到了1000万PV，则该一级渠道商可以成为全球渠道商，对其以后预定PV量时享受更高的折扣和返利。但是对于其现实利益而言，其获得的利益不可能高于其预定的50万PV量中已经固定化的利益，其推广的PV量与其现实利益无关。精彩生活公司认为，该适当分离的制度即使渠道商具有以口碑相传、会议推广等招商形式推广太平洋直购官方网的积极性，也避免渠道商根据推广人数获得现实利益。

9、通过缴纳保证金方式获得渠道商资格的渠道商也面临着经营风险，如果其不能将预定的PV量转移出去，则只能在实际消费发生后才能退还保证金（且即使能够转移出去，也必须实际消费10%，只能转移90%）。为此，太平洋直购官方网向每一位渠道商事先发放风险提示。并按照国际惯例设立了15—45天的冷静期，渠道商在冷静期内可以无条件解除合同。

10、为保证资金安全，太平洋直购官方网与银行、渠道商三方实行账户监管制度。太平洋直购官方网、渠道商要与中信银行签署账户监管协议，由中心银行对保证金账户实行监管，只能在太平网和渠道商的预留印鉴同时具备的情况下才能放款。

二、与会专家对太平洋直购官方网BMC商业模式中涉及到的法律关系及法律性质的分析

1、与会专家认为，我国《合同法》第6条明确规定“当事人行使权力、履行义务应当遵循诚实信用原则。”因此在对BMC商业模式的法律关系进行分析时，其中的一个重要前提就是要求太平洋直购官方网能够为消费者和渠道商提供真实的商品和服务，而不是以推销商品和服务为名欺诈消费者和渠道商。这是判断太平洋直购官方网经营模式法律关系和法律性质的前提。

2、从精彩生活公司的工商登记基本资料来看，精彩生活公司具有经营太平洋直购官方网、为消费者提供商品和服务的主体资格。精彩生活公司的工商登记资料显示，精彩生活公司是经工商行政管理机关注册登记的企业法人行使的有限责任公司，注册资本金1.5999999999亿元人民币，经营范围包括酒店管理、科技品开发、国内广告代理、制作、发布、教育咨询服务、实业投资、网络工程、电信增值业务、家用电器、日用百货批发、零售等，因此精彩生活公司具有经营太平洋直购官方网的民事权利能力和行为能力。

3、从精彩生活公司提供的经营模式流程看，具备了让消费者获得真实商品和服务的基础。这里的消费者包括作为渠道商的消费者，也包括普通消费者。由于太平洋直购官方网能为消费者提供2000多万种、几乎涵盖社会生活各个方面的商品和服务，因此消费者可以在这里选择自己真正需要的消费品。这种模式具备了让消费者获得货真价实的、真正需求的商品和服务的基础。

4、供应商向太平洋直购官方网、渠道商和消费者让渡部分利润并不违反法律、行政法规的强制性规定。在供应商、太平洋直购官方网、渠道商和消费者四方关系中，就供应商与太平洋直购官方网的关系而言，供应商通过太平洋直购官方网进行商品和服务的推广与销售，再把一部分利润让渡给太平洋直购官方网，这是公平交易；就太平洋直购官方网与渠道商、消费者的关系而言，渠道商和消费者为商品和服务的推广和销售付出了劳动，使供应商的利润成为现实，因此太平洋直购官方网把供应商让渡的利润再拿出一部分让渡给渠道商和消费者，对双方而言也是公平交易；就渠道商和消费者自身而言，多消费、多推广就享受更多的商品优惠，获得更多的让利利益，也符合多劳多得、公平交易的原则。

5、太平洋直购官方网向渠道商收取保证金，也不违反法律、行政法规的强制性规定。在渠道商预定未来消费PV量的情况下，只要渠道商预定了一定的PV量，就可按照该级别享受相应的消费积分返利。但是，这些消费毕竟还未发生，如果没有保证金制度，太平洋直购官方网在渠道商承诺消费的情况下就给予很低的产品折扣，那么一旦渠道商没有按照承诺的数量进行消费，则太平洋直购官方网和供应商就把不应当让渡的利润让渡给了渠道商，这对太平洋和供应商是一个巨大的风险。因此，渠道商和太平洋直购官方网在双方自愿的情况下约定以缴纳保证金的方式取得渠道商资格、待约定的条件实现时再退还保证金，并不违反法律、行政法规的强制性规定。

另外，专家们注意到，太平洋直购官方网、渠道商与中信银行就保证金的使用问题还签署了《账户监管协议》，这对保证金的安全也能起到一定的保护作用。

6、按照我国《合同法》的有关规定，当事人在协商一致的情况下可以设定附条件的法律行为；在合同履行过程中，债权债务均可以转移。因此，BMC模式中PV量的预定和转移虽然指向的是尚未发生的消费，但并不能因此就认定其不能预定和转移。

三、与会专家认为BMC商业模式与传销活动有区别

《中华人民共和国刑法修正案（七）》规定了组织、领导传销罪。按照该规定，传销活动是指以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的行为。实践中，判断一种行为是不是构成犯罪，应当按照主客观相一致的刑法原则，从犯罪构成要件的整体性、统一性要求去综合考虑，只有在全部符合犯罪构成要件的情况下才能认定某一行为构成犯罪，而不是只有一个方面符合犯罪构成的某一要件就认定该行为构成犯罪。对照《刑法修正案（七）》关于传销的规定，与会专家认为BMC商业模式与传销活动有明显区别：

1、传销行为的根本特征就是以推销商品和服务为名、行欺诈之实。传销活动的组织者并不能为参加者提供真实的商品和服务，也不具备真实的经营背景和经营能力，其所提供的“商品服务”只是为掩盖其行为性质而制造的一种假象，是为了骗取财物收取“入门费”的一个由头，其所提供的“商品和服务”也不可能是货真价实的，而是名不副实的。在传销活动中，参加者也不可能按照自己的真实意愿选择消费，而是必须购买名不副实的“商品和服务”。因此，能否为消费者和参与者提供真正的商品和服务，是判断一种商业模式是不是传销活动的根本标准。按照精彩生活公司对BMC商业模式的描述，作为电子商务平台的太平洋直购官方网是真实地在为消费者推销商品和提供服务。如前所述，太平洋直购官方网能为消费者提供2000多万种商品和服务，几乎涵盖社会生活衣食住行的各个方面，任何一个消费者都可以选择自己所需要的商品和服务。并且普通消费者通过太平洋直购官方网进行消费，确实可以获得更多的优惠和实惠。这样，按照主客观相一致的刑法原则，就不能认为BMC商业模式是以推销商品和服务为名，行欺诈之实。

2、BMC模式中的返利来源和传销活动不同。在传销活动中，行为人要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，其所谓的“返利”来源就是参加者的“入门费”。由于传销活动的组织者不能提供真正的商品和服务，也就不可能具有真实的商业利润，所以只能提供真正的商品和服务，也就不可能具有真实的商业利润，所以只有靠不断扩大参加者队伍、不断收取入门费作为“返利”来源。而在BMC商业模式中，各方分配的利益是供应商真正的商业利润，只不过供应商把独享的利润进行了分割而已。

3、BMC模式中的返利依据与传销活动不同。与前述问题紧密相连，由于传销组织部能提供真正的商品和服务，没有真实的商业利润，是靠参加者的入门费作为“返利”来源的，因此一个组织者发展的参加者越多，其收益也就越高，于是组织者也就不断地发展参加者，一个上家可以无限地、永远地从其直接和间接发展的下家中获得现实利益，也就是靠“人头”取费。而在BMC商业模式中，某一级渠道商的利润是固定的，其预定的PV量无论几经转手，该固定利润只能在渠道商和消费者之间进行分配，不存在发展下家越多、收益越高的问题。前一个渠道商把自己的预定PV转移给下一个渠道商时，其不能从下一个渠道处获得任何利益，只能从太平洋直购官方网获得利润差价。

4、BMC商业模式中的组织形式以及该组织形式在利益分配时的作用于传销活动不同。如前所述，在传销活动中，参加者是“按照一定顺序组成层级”的，最顶尖的组织者对其直接发展的所有参加者和间接发展的所有参加者（指参加者发展的参加者）永远具有上、下家的关系，一个上家对其直接和间接发展的所有下家也永远具有上、下家关系，并且上家永远可以从其直接发展和间接发展的下家中享受利益。而在BMC商业模式中，不存在以直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据的问题，PV量的转移不同于买卖，一个渠道商只能在自己预定的PV量中获得利益，并且这种利益是从太平洋直购官方网获得的，而不是通过“卖家”下家获得的，这里更不存在从“下家的下家”获得现实利益的问题。因此一个渠道商与其推荐的渠道商也就不存在利益上的上、下家关系。

与会专家注意到，在BMC商业模式中，为了保护渠道商的推广积极性，太平洋直购官方网规定上一个渠道商对其直接或者间接推荐的任何渠道商也具有一定的“层级”关系，也就是说，上一个渠道商直接和间接发展的任何渠道商的PV量都可以视为该上一个渠道商的PV量。但是，在这种“层级”关系中，上一个渠道商并不能从其直接或者间接发展的渠道商中获得任何现实利益，只是通过这种层次关系取得了更高级别渠道商的资格，取得了享受更高返利比例的资格，如果要把这种资格转换为现实的利益，该上一个渠道商只有进行消费才能取得，而不是从其直接或间接发展的渠道商中直接获得利益。因此BMC模式中的“层级”组织形式的作用于传销活动明显不同。

5、BMC商业模式中的保证金与传销行为中的“入门费”也有不同。二者的主要区别在于：保证金的作用是保证渠道商履约，而入门费的作用则是传销组织者的利益来源；保证金的金额是根据其预定的PV量的多少确定的，而“入门费”是以取得入门资格为限的恒定、统一的金钱量；保证金可以退还，而入门费不能退还；保证金是渠道商在充分了解风险提示内容之后在理性状态下缴纳的，且在冷静期内仍可以返回，而入门费则是参加者在被诱骗、甚至是被胁迫状态下缴纳的。

最后，与会专家认为，作为一种新的商业模式，BMC模式涉及的法律关系及法律性质问题比较复杂，社会各方对该商业模式涉及的法律关系和法律性质存在不同认识，这是正常的。在有关部门没有对BMC商业模式的性质进行界定的情况下，行政执法机关和司法机关不宜对该商业模式按照传销活动来对待。

                                            二零一一年九月二十九日